Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 729/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 729-M283/11

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 198/10 DIMANANTE DEL CONCURSO 990/09

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 56/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal número 198/10, sobre resolución contractual, impugnación de la lista de acreedores y de inventario, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante incidental, INMOBILIARIA DEL ALBIR, S.A. (en lo sucesivo, ALBIR), representada por el Procurador Don Juan Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Julio García Bueno y; como apeladas, de un lado, la codemandada, parte concursada, BALPERIA, S.L. (en lo sucesivo, BALPERIA), representada por la Procuradora Doña Sonia Budi Bellod, con la dirección del Letrado Don Alexis Jover Herbert.

No ha comparecido en esta alzada la otra codemandada Administración Concursal (Don Rubén ).

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal número 198/10 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de enero de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por INMOBILIARIA DEL ALBIR, SA contra BALPERIA SL debo declarar la procedencia de la resolución de contrato de arrendamiento de obras con materiales de 9 de mayo de 2007 suscrito entre las partes y acordar que se proceda a la modificación de la lista de acreedores e inventario en el sentido reconocer en la primera un crédito concursal a favor de la actora por importe de 191.042,80 € y reducir el crédito de la concursada frente a la actora a la suma de 350.142,53€

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." ; aclarada mediante Auto de fecha veintiséis de enero de dos mil once, cuyo tenor literal es el siguiente: "Que debe aclararse la SENTENCIA de fecha 4 de Enero de 2011 en el sentido de reducir el crédito de la concursada frente a la actora en la suma de 150.142,53 € y donde dice en el fallo "deducir el crédito de la concursada frente a la actora a la suma de 350.142,53€ debe decir "reducir el crédito de la concursada frente a la actora a la suma de 150.142,53€"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló oportuna protesta por la demandante incidental con el objeto de poder reproducir la cuestión ante la resolución más próxima susceptible de ser recurrida en apelación.

Tras haber terminado la fase común y proceder a la apertura de la fase de convenio mediante Auto de fecha 30 de marzo de 2011, se preparó el recurso de apelación por la demandante incidental y, tras tenerlo por preparado, se presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando la Administración Concursal y la concursada sendos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 729-M283/11, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día siete de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda incidental tiene por objeto, de un lado, resolver el contrato de ejecución de obra celebrado el día 9 de mayo de 2007 entre ALBIR, en su condición de promotora y la concursada BALPERIA, en su calidad de contratista, por causa imputable a esta última; de otro lado, impugnar el inventario en el que la demandante figuraba como deudora por importe de 216.049,72.- € en concepto de prestación de servicios más 222.260,77.- € en concepto de retenciones y, en su lugar, se acuerde la eliminación de su condición de deudora y; por último, impugnar la lista de acreedores donde se excluyó el crédito ordinario comunicado por la demandante incidental por importe de 806.534,42.- € como controvertido y, en su lugar, se reconozca su condición de acreedor ordinario por importe de 577.080,96.- €.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda incidental y acordó: resolver el contrato de ejecución de obra celebrado el día 9 de mayo de 2007 por incumplimiento de BALPERIA; modificar el inventario al reducir la deuda de la demandante incidental a 150.142,53.- € y; modificar la lista de acreedores al incluir a ALBIR como acreedor ordinario por importe de 191.042,80.- €; rechazando la compensación interesada por la demandante incidental entre el crédito concursal a favor de ALBIR y el crédito de la concursada frente a ALBIR.

El recurso de apelación se limita a impugnar la improcedencia de la compensación porque no es aplicable la prohibición de la compensación prevista en el artículo 58 de la Ley Concursal al estar en presencia de la liquidación de un negocio jurídico único o ante la llamada compensación impropia al tratarse de créditos conexos o eadem causa de tal manera que debe suprimirse del inventario el crédito de la concursada y reducir el crédito ordinario de la demandante incidental a la suma de 40.900,27.- € que es el saldo resultante de la liquidación de la obra.

Antes de entrar a examinar el recurso, hemos de destacar que en la Sentencia recurrida se ha procedido a la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes el día 9 de mayo de 2007 cuya edificación está ubicada en la actual calle Granja de Rocamora números 2 y 4 de Alicante y se ha procedido a la posterior liquidación del referido contrato.

En la referida liquidación, se ha reconocido:

1.-) a ALBIR un crédito a su favor en concepto de terminaciones de obra pendientes y arreglos de ejecución defectuosos por importe de 136.106,09.- € y otro crédito a su favor en concepto de liquidación de partidas adicionales o contradictorios efectuados en la obra por importe de 54.936,71.- € que, en conjunto, se eleva a 191.042,80.- €.

2.-) a BALPERIA un crédito a su favor en concepto de retenciones por importe de 209.999,99.- €.

Con independencia de la liquidación del contrato de ejecución de obra de fecha 9 de mayo de 2007, se ha reconocido a la concursada un crédito frente a ALBIR, por las obras de reformas efectuadas en el edificio Albirazul, sito en la calle Narciso Yepes número 2 de El Albir, en la cuantía de 140.142,54.- €.

Asimismo se reconoce que ALBIR ha pagado 200.000.- € a BALPERIA en concepto de "a buena cuenta" que en el escrito de comunicación del crédito por parte de ALBIR se imputa a la obra de reforma del edificio Albirazul (el documento número 7 del escrito de comunicación de su crédito contiene los justificantes documentales del pago de 200.000.- €).

SEGUNDO.- La cuestión planteada es la posible compensación de los créditos conexos o eadem causa , aún cuando no concurran los requisitos generales de la compensación antes de la declaración de concurso, como excepción a la prohibición establecida en el artículo 58 de la Ley Concursal .

Se admite la llamada compensación "impropia" que trata de determinar el saldo final resultante de la relación contractual a pagar o cobrar por cada una de las partes. Precisamente, este tipo de compensación constituye una de las operaciones típicas de la liquidación final del contrato de obra, en la que, de forma habitual, se compensan todos los créditos que tienen las partes derivados de la ejecución del contrato para determinar el saldo final. La posibilidad de compensar exige la existencia de una conexión funcional entre los créditos, como los créditos en los que existe una relación sinalagmática y, aquellos otros que, al menos, estén vinculados funcionalmente a prestaciones dependientes de la principal.

Significa que en estos casos es admisible la compensación de los créditos derivados de un mismo contrato de ejecución de obra aunque no se cumplan todos los requisitos establecidos en el Código civil para la compensación antes de la declaración del concurso.

En la SAP de Pontevedra de 13 de junio de 2011 se sigue esta tesis sobre la admisión de la compensación de los créditos derivados de un mismo contrato de ejecución de obra consistente en su liquidación o determinación del saldo final con los siguientes términos: " Todo ello sobre la base de los dos siguientes presupuestos: 1) la no atribución de eficacia retroactiva a la resolución contractual, al no poder aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual ( STS de fecha 10/7/1998 ); y 2) la consideración de que el ámbito de aplicación de la prohibición del art. 58 LC no se extiende a los supuestos de liquidación de obligaciones derivadas de un contrato que se declara resuelto al amparo del art. 62 LC , por cuanto que la prohibición de compensación impide que puedan hacerse pagos después de la declaración del concurso, con quiebra del principio de la "par conditio creditorum", pero no impide, según general opinión, la compensación de créditos que son producto de la resolución de una relación jurídica bilateral, con la consecuencia de no infringir la prohibición general de compensación el que el Juez determine la corrección de la facultad resolutoria ejercitada con posterioridad al concurso y determine el importe de la indemnización procedente, por la vía de la liquidación de las obligaciones recíprocas que surgen del contrato (en el sentido expresado, cabe citar la sentencia de esta misma Sección, de fecha 29/7/2010 ).

Así las cosas, en relación al importe resarcitorio que cabe establecer en favor de la promotora "Viuconsa SA" por mor de la resolución del contrato de ejecución de obra litigioso, es de señalar: 1) la cantidad de 111002 euros, en concepto de deficiencias constructivas y falta de remate de las obras objeto de facturación por la contratista, según resulta del informe elaborado por el arquitecto técnico-director de la ejecución de la obra, Sr. Juan Ramón, de fecha 12/5/2007 (folios 346 y ss de los autos), que tiene en cuenta los presupuestos de reparación confeccionados por las empresas "Construcciones Paraxe SL" y "Morales F y C SL"; y 2) la cantidad de 180000 euros (producto de multiplicar 60 días de demora por la sanción pactada de 3000 euros por cada día de retraso), en concepto de penalización por retraso, por cuanto, conforme a una obligada interpretación restrictiva de la cláusula cuarta del contrato (por todas, STS de fecha 23/5/1997 ), la promotora, habiendo comprobado que la obra sufrió en su desarrollo un retraso superior a los 60 días respecto al plazo estipulado para su finalización, a tenor del párrafo 5º de la cláusula cuarta del contrato, optó por la resolución unilateral del contrato, sin que sea de advertir venga a reclamar, al margen de la aplicación de dicha cláusula penal, una complementaria indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ante el retraso en la ejecución de la obra, que asimismo requiriría de específica justificación.

De la anterior suma resarcitoria es clara la procedencia de la deducción de la cantidad de 88521,81 euros, a que ascienden los importes de las retenciones de las certificaciones de obra practicadas por la promotora en garantía de la buena ejecución de las obras y que, a tenor del párrafo 6º de la cláusula cuarta del contrato, también pueden ser objeto de descuento del importe de la penalización por demora.

En cambio, no ha lugar a la deducción del resto de cantidades que se pretende en favor de la contratista "Acis 2002 SL".

Por lo que respecta al importe de la certificación de obra núm. 13, en razón a no quedar debidamente acreditada su procedencia, dada la falta de conformidad a la misma por parte de la Dirección Facultativa, y, en su defecto, no resultar tampoco avalada por el oportuno informe pericial.

Por lo que hace al importe del valor de los materiales y herramientas quedados en la obra, a la vista de la manifestación de la promotora de encontrase los mismos en las instalaciones de la obra a disposición de la contratista "Acis 2002 SL" y no quedar debidamente acreditado que, en algún momento, aquélla impidiera a ésta el acceso a la obra al objeto de poder retirar tales elementos.

Resultando, por lo tanto, un saldo liquidatorio a favor de la promotora "Viuconsa SA" del orden de 202480,19 euros. "

Si proyectamos la tesis de la llamada compensación impropia o de créditos conexos con origen en una misma relación contractual hemos de efectuar dos liquidaciones: de un lado, la obra ejecutada en Alicante y; de otro lado, la obra ejecutada en El Albir.

El saldo resultante de la obra de Alicante (209.999,99.- € - 191.042,80.- €) es de 18.957,19.- € a favor de BALPERIA, de tal manera que se incluirá en el Inventario un crédito a su favor por el referido importe y a cargo de ALBIR.

El saldo resultante de la obra de El Albir (200.000.- € - 140.142,54.- €) es de 59.857,46.- € a favor de ALBIR, de tal manera que se incluirá en la Lista de Acreedores un crédito ordinario por el referido importe.

TERCERO.- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes ante la estimación parcial del recurso de apelación según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso al haberse acogido parcialmente el recurso de apelación según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha cuatro de enero de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando parcialmente la demanda incidental promovida por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, en nombre y representación de INMOBILIARIA EL ALBIR, S.A., contra BALPERIA, S.L. y contra la Administración Concursal de BALPERIA, S.L.:

1.-) debemos declarar y declaramos la procedencia de la resolución del contrato de arrendamiento de obra con materiales de fecha 9 de mayo de 2007 celebrado entre las partes;

2.-) debemos acordar y acordamos la modificación del Inventario en el sentido de reconocer a BALPERIA, S.L. un crédito por importe de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (18.957,19.- €) a cargo de INMOBILIARIA EL ALBIR, S.A.;

3.-) debemos acordar y acordamos la modificación de la Lista de Acreedores en el sentido de reconocer a INMOBILIARIA EL ALBIR, S.A. la titularidad de un crédito concursal ordinario por importe de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (59.857,46.- €);

4.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia y en esta alzada;

5.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de dos tomos, otro tomo que contiene la comunicación del crédito de la demandante incidental y dos archivadores que contienen el proyecto básico y de ejecución de la obra ubicada en Alicante al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-