Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 568/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00056/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 568/11

SENTENCIA Nº 56

En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil doce.

Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Elena Rodríguez Vigil Rubio , Magistrada de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 568/11 , dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 371/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Luarca, siendo apelante DOÑA Silvia , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON ALBERTO FERNANDEZ GRAIÑO; y como parte apelada DOÑA Elisenda , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ y asistida por la Letrada DOÑA ISABEL MEDINA NAVES.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó sentencia en fecha 14 de Julio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Silvia contra Elisenda ; sin especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba fue admitida por Auto de fecha 15 de Noviembre de 2011, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la actora postulaba: con carácter principal, se reconociera su derecho al cierre de la finca de su propiedad, descrita en el hecho primero de la misma, en su lindero Oeste con camino o vía publica para impedir el acceso a personas ajenas sin titulo para ello asi como para estacionar en el mismo cualquier vehículo y, subsidiariamente, la modificación del trazado de la misma que hoy transcurre por la antojana de su casa por lugar distinto debiendo ser a cargo de la demandada el pago de las obras y el abono de la indemnización correspondiente a determinar en ejecución de sentencia.

Frente a tal pronunciamiento desestimatorio se alza el recurso de la actora en cuyo escrito de interposición reitera esas peticiones centrando la impugnación del mismo en el siguiente orden de razones: a) negar que el pronunciamiento recaído en el juicio previo reconociendo y reponiendo en la posesión del paso a la demandada pueda dársele eficacia de cosa juzgada en el presente; b) alegar que el hórreo de la demandada está enclavado en la finca de su propiedad y por su naturaleza de bien mueble puede ser desplazado por lo que no justificaría el mantenimiento de la servidumbre, aunque reconoce que esta cuestión no ha sido objeto de debate en este procedimiento y c) invocar que lo ejercitado no ha sido una acción negatoria de servidumbre de paso, sino acción solicitando la autorización del cierre de su finca para impedir el uso del paso por la demandada, justificado en este caso por el hecho de que la finca de esta ultima linda con camino publico sin que exista impedimento físico alguno para que se sirva por un paso abierto dentro de la misma, a cuyo efecto realiza un análisis de las dos pruebas periciales obrantes en autos sobre tal extremo de la existencia o no de enclavamiento.

SEGUNDO.- Asi centrados los términos de la impugnación el recurso se desestima.

La sentencia de primera instancia ya rechaza con absoluta corrección la existencia de cosa juzgada al haber sido dictado el precedente en autos de juicio posesorio que no producen tal efecto según lo asi dispuesto en el art. 447 de la L.E.Civil .

Ya en cuanto al fondo, pese a la falta de claridad de expositiva en la demanda, a la hora de determinar cual es la acción ejercitada, lo cierto es que de la propia exposición de hechos de la misma lo que resulta es que ésta no es otra que la acción negatoria de servidumbre de paso, dado que la pretensión que como principal se articula en su suplico, autorización para el cierre, tiene como presupuesto lógico que no exista derecho a ese paso de la finca colindante de la demandada que se sirve por el mismo, pues obviamente de no existir ese paso, como bien se argumenta en la recurrida, la posibilidad de cierre de una finca es facultad del propietario que no esta sujeta a autorización judicial alguna al formar parte de las inherentes al dominio.

Que ello es asi, esto es que la acción ejercitada no es otra que la negatoria de la servidumbre de paso, resulta del hecho de que en el informe pericial adjuntado con la misma y en las alegaciones del presente recurso ( párrafo tercero PG. 2 del mismo) se parte del hecho de reconocer la existencia del paso asi como que el mismo existe desde que la herencia de que la proceden ambas fincas de actora y demandada fue partida, y por ello el informe pericial que adjunta tiene por objeto proponer una solución alternativa de acceso que discurriría en su integridad por la finca de la demandada, sobre la base de invocar que esta ultima no está enclavada, al lindar con camino publico y ser factible, pese al desnivel existente, abrir un acceso a éste desde la misma.

Pues bien dado que esa acción negatoria de servidumbre según un consolidada jurisprudencia del TS cuya notoriedad excusa su concreta cita es la encaminada a reintegrar al titular del dominio pleno, algún aprovechamiento o utilidad que un tercero pretende arrogarse sin derecho, de suerte que por virtud del principio de elasticidad que caracteriza al dominio éste recobre la plena libertad y plenitud de facultades que le son propias, los requisitos necesarios para su éxito se centran en la cumplida prueba por el actor de la propiedad sobre el predio cuya libertad se pretende se declare y la perturbación que el demandado le haya causado en su goce con pretensión de ostentar un derecho real sobre cosa ajena limitativo del pleno dominio de ésta, no siendo preciso sin embargo que la parte actora pruebe la inexistencia del gravamen, toda vez que la libertad de los predios es presunción de la que debe partirse por ser el estado normal de los mismos lo que transfiere al demandado la cara de probar la real existencia de tal gravamen.

Ahora bien en este caso, dado que es la propia parte actora la que reconoce que el paso que pretende cerrar y que sirve de único acceso a la finca de la demandada, (donde ésta tiene al margen del citado hórreo, irrelevante para el objeto de este procedimiento como asi se reconoce en el recurso, su vivienda habitual), existe cuando menos desde que se procedió a dividir la única finca de la proceden las actuales de actora y demandada en un proceso de división de herencia, manteniéndose el que antes daba servicio a la originaria, extremo en el que además coinciden los dos informes periciales obrantes en autos, claro es concluir que el citado paso responde no a una mera situación de hecho o posesión tolerada como se alega en la demanda, sino a la existencia de una servidumbre cuya causa de constitución no es otra que la prevista en el art. 541 del CCivil.

En relación a la misma la jurisprudencia del TS, entre otras muchas en su sentencia de 3 julio 1982 ha supeditado su nacimiento y adquisición a la concurrencia de cuatro requisitos : 1) la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario, 2) un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos en que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, 3) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide y, 4) que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo, considerando asi cumplido el requisito de la enajenación en el caso de división de una misma finca ( Sentencia de 30 octubre 1959 ), de división material de una misma finca poseída en común por varios dueños ( Sentencia de 10 octubre 1957 ), o cuando la propiedad de un solo dueño pasa por adjudicación hereditaria a varias personas ( Sentencia de 27 octubre 1974 ).En esta ultima se razona en su fundamento que la expresión " enajenar" contenida en el precitado art. 541 tiene un sentido amplio comprendiendo , tanto la enajenación a título oneroso como la realizada a título gratuito, la enajenación total como la parcial, y, además, la división de una sola finca, citando en su apoyo los precedentes representados por las sentencias del mismo TS de de 6 de febrero de 1904 , 17 de noviembre de 1911 , 10 de abril de 1929 , 10 de octubre de 1957 y 30 de octubre de 1959 .

Esos cuatro requisitos aquí concurren respecto al paso litigioso, dado que el mismo se remonta a momento anterior a la división realizada en el seno de la partición de la herencia a que pertenecía, pues al ser las fincas hoy propiedad de actora y demandada una sola, el paso, aunque lo fuera para carros como se afirma en el informe pericial de la actora, se utilizaba para el servicio de todo su espacio. Este se mantuvo tras la división realizada hace mucho mas de treinta años y permanece en la actualidad como único acceso desde el camino publico a la finca de la demandada, por lo que no constando una voluntad expresa contraria a la servidumbre en el momento de efectuar la división, es evidente la procedencia de reconocer la constitución de la misma por destino de los que fueron propietarios únicos y procedieron a la división sin excluir el mencionado efecto ni deshacer materialmente el signo externo que evidenciaba su permanencia.

A esta causa de constitución de servidumbre no obsta, como asi lo tiene igualmente declarado la jurisprudencia, entre otras en su sentencia de 26 de enero de 1971 , el hecho de que la finca de la demandada linde con camino publico. Ello es asi porque como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sus sentencias de fechas 16 de julio de 1999 y 29 de abril de 1997 las servidumbres voluntarias se rigen por el contenido del propio título que las crea, ya que el propietario de la totalidad o parte de una finca puede establecer sobre ella los gravámenes que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público. Por eso no les son de aplicación a tales servidumbres la normativa específica de las legales, presididas en general por el principio de constitución forzosa; de ahí que sus causas de extinción aparezcan recogidas en el artículo 546 y ss. del C.Civil , sin que pueda acudirse al modo de extinción regulado en el artículo 568, que la fundamenta en la falta de necesidad del paso o en la desaparición del enclavamiento y así lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TS (sentencias de 15 de febrero de 1989 , 20 de febrero de 1987 etc.). Concretamente la inaplicación de esa causa de extinción de la inexistencia de enclavamiento a la servidumbre denominada del padre de familia lo reconoce expresamente ademas de la ya citada sentencia del TS de 26 de enero de 1971 la de 10 de octubre de 1982.

Por ello no puede reputarse en este caso obste a la pervivencia de la servidumbre la posibilidad invocada en la demanda de arbitrar un acceso directo al lindar la finca de la demandada con camino publico, pues tal situación ya existió cuando se constituyó el paso ahora discutido. El fundamento del mismo no fue asi la necesidad, sino la mera utilidad o conveniencia, y por ello no le es aplicable la causa de extinción invocada de la ausencia de enclavamiento, tanto mas cuando en este caso no puede estimarse concurra, desde el momento en que el informe pericial practicado a instancia de la demandada, ha desvirtuado en este punto las conclusiones del de la actora, y debe dársele prioridad toda que en este ultimo ya se advertía( ultima pagina del mismo) que no se habían podido medir las cotas del terreno, medición que si realizo el perito de la demandada, concluyendo que éstas por su elevación en la colindancia del camino hace imposible construir un acceso viable para vehículos dado que no podrían salvar el desnivel resultante, produciéndose asi una clara situación de enclavamiento, conclusiones que no pueden estimarse desvirtuadas tampoco por el contenido del informe del Ayuntamiento aportado con el recurso, desde el momento en que se parte en el mismo de la solicitud del perito de la actora y los datos obrantes en el informe del mismo que se adjunta, que en este punto de las cotas no responden a la realidad.

No concurre asi la causa de extinción y tampoco puede aceptarse la modificación en los términos propuestos en el informe adjuntado a la demanda, pues ademas de tratarse de una solución inviable, en todo caso no se ajusta a las previsiones del art. 545 del CCivil, pues lo que establece este precepto es la posibilidad de variación del trazado de una servidumbre por el propio predio sirviente y a costa del dueño de este ultimo, y esa pretensión dista mucho de la postulada en la demanda rectora.

TERCERO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que se asumen en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso y con ello la obligada imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En Atención a lo expuesto el Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Silvia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 371/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Luarca. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Asi por esta sentencia, que es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno, lo pronuncia manda y firma la Ilma. Sra. Magistrado integrante de la Sala que la dicta, de lo que doy fe.