Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 597/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00056/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2008 0001740

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000597 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000217 /2011

Apelante: Marisa

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JUAN JOSE FLORES GOMEZ

Apelado: Cirilo , Hermenegildo

Procurador: MARIA INMACULADA ROMERO ARROBA, CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: JOSE CARLOS RUIZ GONZALEZ, FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN

S E N T E N C I A NÚM.- 56/2012

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

______________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 597/2011 =

Autos núm.- 657/2008 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a dos de Febrero de dos mil doce.-

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 657/2008, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Marisa , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendida por el Letrado Sr. Flores Gómez , y como parte apelada, el demandado DON Virgilio , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba y defendido por el Letrado Sr. Ruiz González; y el demandante DON Hermenegildo , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano, y defendido por el Letrado Sr. Holgado Galán .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres en los Autos núm.- 657/2008 con fecha 28 de Junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Hermenegildo , debo condenar y condeno a la demandada, Dª Marisa , a abonar al actor la cantidad de 10.437,68 euros, más los intereses legales. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Desestimar la demanda reconvencional y absolver a D. Hermenegildo y D. Virgilio de los pedimentos de la demanda reconvencional. Con expresa condena en costas a la actora reconviniente..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso por las representaciones de las partes demandante y demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

SEXTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Enero de 2011 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandada-reconviniente por virtud de los presentes autos de juicio ordinario civil (dimanantes, a su vez, de una petición inicial de procedimiento monitorio a la que se habría formulado, por parte de este último, la correspondiente oposición), Dña. Marisa , frente la sentencia de instancia, por la que se estima íntegramente la demanda formulada, en su contra, por D. Hermenegildo y se desestima totalmente la pretensión reconvencional deducida por su parte, frente a este último y D. Virgilio y, como consecuencia de ello, se le condena a abonar al expresado Sr. Hermenegildo un importe total líquido -por el concepto de principal- de 10.437Ž68 euros, en concepto de parte del precio del conjunto de trabajos acometidos por este último a favor de la destinataria de la tutela principal, para la realización de una obra de traslados y mejoras tecnológicas de una fábrica de piensos, en la localidad de Valdefuentes, pendiente de pago por ésta; y se rechaza su solicitud de pago a su favor, en primer término, por el actor-reconvenido, de una cantidad, principalmente, de 16.679Ž58 euros o, subsidiariamente, de 12.251Ž58 euros, a título de liquidación final de la obra y, en segundo lugar, de los dos litigantes reconvenidos, de unas cifras de 6.680 euros y 12.000 euros, en concepto de equivalente económico de los pretendidos desperfectos advertidos en la obra e indemnización de daños y perjuicios causados, por la eventual pérdida de valor y utilidad en la nave edificada. Impugnación que se fundamenta en la postulada, por el apelante, incursión con motivo del dictado de la sentencia de primer grado, por un lado, de hasta dos vicios invalidantes de esa propia resolución, uno, por supuesta vulneración del principio de inmediación, habida cuenta de su redacción y firma por una jueza distinta de la que habría celebrado el acto del juicio y, otro, por eventual caída en incongruencia, ante la falta de respuesta a una de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional, como sería la relativa al abono a la demandada-reconviniente (ahora apelante), de una determinada cantidad en concepto de saldo a su favor, resultante de la liquidación de la obra y, por el otro, de diversos equívocos a la hora de apreciar la prueba y aplicar los preceptos de la Ley 38/99, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, señaladamente, como cuestiones de valoración de los distintos elementos de juicio, en orden a la determinación de la cantidad que habría sido efectivamente percibida por el demandante o de concreción de los trabajos definitivamente ejecutados por éste que, a criterio de la apelante, habrían sido inferiores a los inicialmente presupuestados, con la correlativa consecuencia de disminución de su importe o, de la inclusión de la reclamación de la accionante de partidas de obra que no habrían sido realizadas por su parte o, en fin, de la apreciación de la efectiva concurrencia de graves defectos constructivos en la edificación de importante repercusión funcional, al lado de otros, menos relevantes, pero igualmente existentes y, como extremo de valoración jurídica, al estimar como prescrita la acción ejercitada por virtud de los presuntos vicios constructivos, al reputarla como incardinable en el artículo 17 de la referida LOE y no, tal y como se sostiene por la apelante, en las generales de naturaleza contractual. Recurso, en fin, frente al que los reconvenidos, ahora apelados, deducen expresa oposición, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Sentados en el modo que antecede los términos de la presente litis en este segunda instancia se esté en el caso de abordar, en primer término, los motivos de apelación, de los argüidos por el apelante, de carácter más bien adjetivos y que, como tales, podrían abocar a la declaración de nulidad de la sentencia que se impugna. Así resulta procedente ocuparse, en primer lugar, del relativo a la posible infracción del principio de "inmediación", ante el pronunciamiento de dicha resolución de primer grado por una jueza distinta de aquélla que tuvo la oportunidad de presidir el acto del juicio oral. En este sentido conviene señalar, como vicisitudes procesales con relevancia a los efectos de decidir la cuestión planteada, cómo el expresado acto del juicio correspondiente al presente procedimiento, fue celebrado, en fecha 11 de Febrero de 2011, ante la Jueza Dña. Manuela Pérez Claros y, en cuyo trámite se practicaron la documental (que se dio por reproducida), los interrogatorios de todas las partes, la testifical del representante legal de la mercantil "Trujicons", D. Ricardo y las periciales de D. Juan Alberto y D. Claudio , siendo rechazado un careo entre el primero de éstos y el reconvenido D. Virgilio , teniéndose por renunciadas el resto de las testificales propuestas por éste último y, eso sí, dejándose como diligencia final la testifical del representante legal de "Hormidecor, SL.", D. Leon , que fue evacuada en fecha 27 de Abril de 2011, ante Jueza distinta de la anterior, a saber, Dña. Laura ante la que, igualmente y, acto continuo fueron cumplimentadas las conclusiones por las partes y quien en definitiva dictó la sentencia que ahora se combate. Pues bien, poniendo en relación tales circunstancias con lo dispuesto artículos 137.1 7 .2 y 194 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor y, respectivamente, los Jueces y los Magistrados miembros del Tribunal que esté conociendo de un asunto presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente. Las vistas y las comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el Juez o los Magistrados integrantes del Tribunal que conozca del asunto. Y en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los Tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los Tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el Tribunal que conozca del asunto. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los Jueces y Magistrados que, después de la vista o juicio: 1º Hubiesen perdido la condición de Juez o Magistrado. Se aplicará, no obstante, lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo a los Jueces y Magistrados jubilados por edad y a los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes que hayan cesado en el cargo por renuncia, transcurso del plazo para el que fueron nombrados o por cumplir la edad de setenta y dos años. 2º Hubiesen sido suspendidos del ejercicio de sus funciones. 3º Hubiesen accedido a cargo público o profesión incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional o pasado a la situación de excedencia voluntaria para presentarse como candidatos a cargos de elección popular; la consecuencia no puede ser otra de concluir en la concurrencia del defecto procesal denunciado por la apelante que, obsérvese, ni tan siquiera se excusa en el evento, cual es el presente caso, de que se trate de Jueces sustitutos que se sucedieren entre sí o a Jueces titulares. Por lo que constituyéndose el principio de "inmediación" en uno de los conocidos como de orden público procesal, apreciable ya de oficio, ya a instancia de parte, en cualquier momento del procedimiento y, por consiguiente, de todo punto, indisponible para las partes (así véase por su inusitada similitud con el presente supuesto, a saber, el de un acto de juicio celebrado ante una Jueza sustituta que habría acordado como "diligencia final" una prueba testifical practicada ante otra jueza que habría dictado la sentencia definitiva, el resuelto por la SAP. de Castellón de 31 de Julio de 2003, en su recurso nº12/2003 , al señalar que "se constata que en el presente caso la Juez que ha dictado Sentencia no fue la que dirigió el acto del juicio oral y tuvo contacto directo con los intervinientes en el proceso, presenciando físicamente la práctica de las pruebas e interviniendo en su práctica conforme a lo dispuesto en la Ley. Ello supone una vulneración del principio de inmediación, que necesariamente debe ser observado bajo sanción de nulidad, conforme expresamente establece el artículo 137 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también por aplicación de los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El principio de inmediación se consagra en la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, vigente en la tramitación del procedimiento en la primera instancia, como un principio procesal de obligada observancia bajo sanción de nulidad de pleno derecho, y el respeto y observancia del mismo supone que el Juez que dicta la Sentencia es el que goza de la inmediación, no otro Juez distinto, y su falta no es subsanable, ni se suple viendo la grabación del CD-ROM (...) es la práctica de las pruebas a presencia del Juez, con contacto directo con las partes e intervención en la práctica de las pruebas, lo que le sitúa en condiciones de valorar las pruebas con las ventajas de la inmediación. La reproducción del soporte de grabación audiovisual con posterioridad a la celebración del acto de la vista oral no puede equipararse a la inmediación a efecto de formar la convicción judicial sobre las afirmaciones de hechos de las partes a la hora de valorar las pruebas para dictar Sentencia, porque no se percibe directamente lo que dice el testigo o la parte en el interrogatorio, y no se captan igual todos sus gestos y matices de su voz que hacen posible valorar si transmite seguridad en sus manifestaciones, ni es posible ya la intervención en la práctica de las pruebas. Estimamos que la inmediación es esencial cuando los actos de prueba tienen lugar en un juicio en el que rige el principio de oralidad, como sucede con el juicio ordinario ( artículos 431 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que es el trámite seguido en este caso, y es obvio que la inmediación debe tenerla la Juez que dicta la sentencia)". Siendo además que de este criterio se hace eco la Sentencia de esta misma Sección nº 129/11, de 4 de Abril, recaída en el Rollo de Apelación nº 128/11 en la que se recordaba el carácter de norma pública y de obligado cumplimiento para las partes y para los Tribunales, que por ser de orden público no es susceptible de renuncia a tenor del artículo 6 del Código Civil , de la regla contenida en el artículo 137.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se declaraba la nulidad de la correspondiente sentencia de instancia, pronunciada por el Juzgado de 1ª instancia nº1 de Logrosán, a los efectos de que fuere dictada, no por el Juez ante el que se practicó no diligencia final acordada, sino por la que celebró el correspondiente juicio. Con lo que la inferencia no puede ser otra que, con estimación del correspondiente motivo de recurso, haber lugar a declarar la nulidad de la sentencia apelada y, por lo tanto, retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado a los efectos de que sea redactada y firmada por la Jueza que presenció el acto del juicio oral.

TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de demandada-reconviniente Dña. Marisa contra la sentencia nº 101/11 de fecha 28 de Junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos nº 657/08, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución en el sentido de declarar su nulidad y, por lo tanto, de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de esa sentencia a los efectos de que sea redactada y firmada por la Jueza que presenció el acto del juicio oral, Dña. Manuela Pérez Claros; y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en relación a la imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.