Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 878/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00056/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0011297 /2011

RECURSO DE APELACION 878 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 717 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

Apelante/s: Diego

Procurador/es: GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO

Apelado/s: Francisco , Soledad

Procurador/es: JACOBO GARCIA GARCIA, JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚM.56

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, tres de febrero de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 717/2010 , provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid y seguidos sobre elevación a escritura pública de contrato de compraventa, en otros extremos , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 878/2011, en el que han sido partes, como apelantes- A.- el demandante D. Diego , que estuvo representada por la Procuradora Dª Gabriela Demíchelis Alloco y defendida por Letrado, y B.- los demandados D. Francisco y Dª Soledad , a los que representó el Procurador D. Jacobo García García y que también estuvieron defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 17 de mayo de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid, en el procedimiento de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Diego contra don Francisco y doña Soledad , debo declarar y declaro que ambos demandados resolvieron de forma unilateral el contrato privado de compraventa de fecha 25 de enero de 2010 que ligaba a las partes, y en consecuencia debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar de forma mancomunada al actor el importe de 55.000 euros, devengado tal cantidad el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (18 de marzo de 2010) y del artículo 576 LEC desde la presente resolución; absolviendo a los citados demandados de las demás pretensiones contenidas en la citada demanda, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por sendas representaciones procesales, que formalizaron adecuadamente; y así la representación del Sr. Diego lo hizo en escrito unido a los folios 286 y siguientes y la de los Sres. Francisco Soledad a los folios 321 y siguientes. Los Sres. Francisco Soledad se opusieron al recurso del Sr. Diego en escrito unido al folio 318 y siguientes al tiempo que el demandante se opuso al recurso de apelación de los demandados en escrito unido a los folios 334 y siguientes, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal , en el que de inmediato se abrió el correspondiente roll de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 30 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- D. Diego , a través de su representación procesal y partiendo del contrato "de arras o señal" fechado el 25 de enero del año 2010 en el que figuran como parte vendedora los hoy demandados D. Francisco y Dª Soledad , y como comprador el hoy actor (contrato que constituye novación modificativa del de 18 de diciembre del año 2009 también celebrado entre las mismas partes), formuló demanda interesando la elevación a público del repetido contrato con indemnización de 150,02 euros y subsidiariamente), la resolución unilateral por los demandados con devolución al demandante de 55.000 euros más 405,22 euros en concepto de indemnización . Decir que el repetido contrato del año 2010 establecía en su cláusula segunda, además del precio de la venta, el hecho de que la parte compradora entrega a la parte vendedora en el momento de la firma de este contrato, en concepto de arras o señal, la cantidad de 27.500 euros mediante la entrega de dinero en efectivo para resaltar la estipulación séptima, que se rotula rescisión unilateral del contrato por media arras que, "de conformidad con lo establecido en el artículo 1.454 del Código Civil ", el presente contrato de compraventa podrá rescindirse a instancia de la parte compradora o de la parte vendedora. En el caso de rescisión del contrato a instancia de la parte compradora, ésta se allanará a perder la cantidad entregada como arras o señal y en el caso de rescisión a instancia de la parte vendedora, ésta deberá devolver a la parte compradora una cantidad equivalente al doble de la cantidad entregada como arras o señal. A la demanda se opusieron quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal esgrimiendo que la novación del contrato originario en el año 2010 había comprendido la aceptación de la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras , que no se les citó a otorgar escritura pública y que no se otorgó la repetida escritura pública por no haber conseguido la parte compradora la oportuna financiación . El Juzgador de Instancia estimó el pedimento subsidiario articulado por el Sr. Diego y por tanto entendió que se había operado la resolución del contrato con obligación de devolver, tan solo , los 55.000 euros, que eran el doble de las arras recogidas en el contrato del año 2010 y 2009 (18 de diciembre del año 2009), no acogiendo los perjuicios, por entender que dentro de las arras penitenciales se comprendía los tan citados perjuicios. Frente a esta sentencia apelan ambas partes. De un lado el Sr. Diego se alza contra la sentencia porque no le han recogido los perjuicios que dice acordados a través de los documentos acompañados como nº 7, 9, 11, 12 y 13 con la demanda y porque hubo incumplimiento del demandando ex artículo 1.124 del Código Civil , deberá indemnizable aquellos perjuicios con independencia de la entrega duplicada de las arras. Por su parte los Sres. Francisco Soledad entienden que no existió incumplimiento, que no hubo tampoco desistimiento por su parte, que existió ausencia de conocimiento de la citación para la firma de la escritura de compreventa y alternativamente la existencia de mutuo disenso. El problema era de financiación al tiempo que también denuncia, por último error, en la apreciación de la prueba, especialmente en lo atinente a la valoración de la testifical del Sr. Balbino para venir afirmar que la valoración del Juez ya estaba predeterminada sin que el burofax comportase la existencia de constancia de citación por el otorgamiento de la escritura pública, al tiempo, y finalmente, que el comprador no tenía interés en comprar.

SEGUNDO.- Esta Sala, ya desde aquí, debe de dejar constancia de que ninguno de los recursos articulados es prosperable porque lo que pretenden las partes es sustituir el criterio imparcial del Juzgador gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, como lo demuestra el hecho de no aceptar, por el demandante-apelante, el verdadero contenido de las arras penitenciales que consisten en la entrega, en nuestro caso, de una cantidad de dinero por el comprador al vendedor en previsión de un posible desistimiento o retractación que se autoriza de antemano, mediante la pérdida de lo entregado o la devolución del doble, distinguiéndose las arras penitenciales de las confirmatorias y penales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso a la partir de sentencias de 24 de noviembre del año 1926 , que luego, aquellos pronunciamientos, se vienen perpetuando en el tiempo hasta nuestros días, distinguiendo nítida, como decimos, entre las arras confirmatorias, penales y penitenciales. Precisamente las arras penitenciales toman en consideración el posible desistimiento ó en su integridad o la retractación que se autoriza de antemano , incluyendo todos los perjuicios que aquel desistimiento, retractación comporte, no siendo posible recibir duplicadas las arras y luego interesar, como hace el demandante, una cantidad por los gastos que se dicen realizados antes de operarse el desistimiento en cuestión. Véase, por tanto, y a nuestros efectos, el contenido del artículo 1.454 del Código Civil , pues aquella retractación o desistimiento no implica un verdadero incumplimiento del contrato a residenciar el artículo 1.124 del Código Civil , sino que las partes de antemano articula el mecanismo del desistimiento con las consecuencias pactadas y que en nuestro caso concreto remiten al artículo 1.454. Se desestima, en consecuencia, el recurso del Sr. Diego .

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso que articulan los Sres. Francisco Soledad por cuanto no se está valorando en el presente litigio el incumplimiento de los demandados sino el desistimiento, que efectivamente se opera al no otorgar la escritura pública para lo que fueron requeridos por el demandante, no siendo suficiente afirmar que no se tuvo conocimiento de la citación para la firma de la compraventa cuando constan dos burofax aportados como documentos nº 7 y 9 a la demanda así como actas notariales de los documentos 8 y 10 de los que resulta acreditado aquella citación para el otorgamiento de la escritura pública antes del día señalado como límite en el contrato, no habiendo comparecido ninguno de los citados demandados, y añade la sentencia de instancia, que dejaron caducar los citados burofax sin recogerlos en la oficina de Correos. Decir, que como no recogieron los burofax, sabiendo quien los había remitido, no tenían noticia de la posición del comprador-demandante, está fuera de toda razonabilidad y está, en definitiva demostrando la existencia de un desistimiento palmario a seguir adelante con la compraventa que se había plasmado en el contrato de 25 de enero del año 2010 que nova el 18 de diciembre del año 2009. Estése, por tanto, a lo pactado en la cláusula séptima del contrato , y dése la virtualidad que tiene a las arras penitenciales que comportan el desistimiento en la compraventa como un estadio previo al incumplimiento , pues ciertamente estaríamos en presencia de una resolución unilateral de los demandados prevista en el contrato. Sí hubo incumplimiento por parte de los demandados en lo atinente a la no recepción de los burofax o documentos remitidos por vía notarial con lo que se situaron en la posición que se lleva a la sentencia dictada en la instancia, y en definitiva a dar plena virtualidad a las arras penitenciales. Se dio lo que las partes llaman rescisión del contrato a instancia de la parte vendedora, habiéndose utilizado, para citar a los efectos de otorgar escritura pública de compraventa a los demandados, las formas que racionalmente son previsibles sin que en ningún caso se haya demostrado las causas o motivos de oposición a la demanda, como hechos modificativos, extintivos o incluyentes, cuando se afirma que el comprador no quería comprar o que no se había operado la oportuna financiación , cuando desde la testifical del Sr. D. Balbino se deduce otra cosa, careciendo de cualquier soporte real la predeterminación en la valoración de la prueba que quiso ver la parte demandada en cuanto a las manifestaciones del testigo Sr. Balbino . Las arras penitenciales son un estadio previo a la consumación del contrato de compraventa y en ,este sentido, los litigantes introdujeron en los contratos la cláusula séptima, que precede al otorgamiento de la escritura pública, pudiendo las partes no acudir a este acto y sí introducirse en el campo de la que llaman resolución unilateral o desistimiento unilateral del contrato previamente plasmada en el pacto por los mismos contratantes, lo que tiene, obviamente, aquella posibilidad la fuerza de obligar que recoge el artículo 1.091 del Código Civil . Incumplió el demandado la obligación de comparecer ante notario para otorgar escritura pública, con lo que no se consumó el contrato, precisamente porque antes había hecho uso de la resolución o desistimiento unilateral, que nunca se dio, obviamente, como demandado , como lo demuestra la prueba de los hechos constitutivos por parte del demandante ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Desestimamos, por tanto, el también recurso articulado por los Sres. Francisco Soledad por no haber incidido la sentencia de instancia en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho.

CUARTO.- Desestimado que han sido ambos recursos las costas producidas en cada uno de ellos se imponen a sus promotores desde cuanto establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Desestimado los recursos de apelación interpuestos por D. Diego , de una parte , que estuvo representado por la Procuradora Dª Gabriela Demichelis Alloco , y el formulado por D. Francisco y Dª Soledad , representados por el Procurador D. Jacobo García García, a cuyos recursos se opusieron en cada caso la contraparte, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 91 de Madrid (juicio ordinario 717/2010) en 17 de mayo del año 2011, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en cada uno de los recursos a sus promotores.

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.