Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 35/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 5 6

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 35/2011

JUICIO Nº 1464/2008

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de febrero de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH -249.1.8) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CDAD.P.RESIDENCIAL DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ y defendido por el Letrado D. OSCAR LUIS CALVO CUESTA. Es parte recurrida Inocencia que está representado por el Procurador D. Mª CARMEN MARTINEZ GALINDO y defendido por el Letrado D. ORTEGA LOZANO, AGUSTIN, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de mayo de 2010 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Guerrero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , contra Dª Inocencia , quien ha litigado representada por le Procurador de los Tribunales Dª. Patricia Marta Mérida Ortiz, absolviendo a ésta de los pedimentos formulados en su contra.

Con expresa imposición de costas a la demandante.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia por obras inconsentidas, comparece en esta alzada la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , alegando los siguientes motivos de impugnación. 1) Error en la acción ejercitada, dado que no se trata de una acción reivindicatoria, sino de una acción al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, que pretende restaurar la configuración originaria, al haber realizado el demandado, sin autorización de la Comunidad de Propietarios, obras consistentes en levantamiento de un muro vertical de obra en el que ha colado una puerta, creando un trastero, ni consta en la división horizontal ni consta en el título del demandado, tratándose de un hueco comunitario que surge de la propia configuración originaria del muro perimetral del edificio. 2) Error en la valoración de la prueba practicada en la instancia. Y es que la Juzgadora de Instancia se ha asumido como probados determinados hechos que no han sido acreditados, que además puesto en relación con el resto de la documental que obra en las actuaciones, deviene notoriamente errados. Así se presume erradamente en el informe pericial aportado de adverso, acerca de la privaticidad del hueco colindante a la plaza de aparcamiento planta 1, puerta 02, que se utiliza comparativamente con el hueco ocupado por la demandada, ni las mediciones dadas como ciertas se corresponden con la realidad. Es más, todo ello queda contradicho con la escritura de compraventa presentada de contrario. Por otro lado, es erróneo considerar que los elementos arquitectónicos que únicamente son accesibles desde la plaza de aparcamiento, son necesariamente integrantes de ésta o por el hecho de no esta diferenciado del resto de la plaza de aparcamiento, hecho que puede responder a política de comercialización, pero que no crea ningún derecho. Por otro lado, contrariamente a lo sostenido por la Juzgadora de Instancia la obra realizada altera y modifica elementos comunes, añade un trastero más no reconocido en el título constitutivo y se confunde el acierto estético o la calidad de la ejecución de la obra con la legitimidad para hacerla. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Inocencia , al compartir los razonamientos esgrimidos en la resolución recurrida, en orden a no afectar el cerramiento a ningún elemento estructural, ni conllevar aumento de volumen ni alterar la configuración del edificio, ni dificultar el acceso a la única plaza de aparcamiento vecina, ya que sólo se ha levantado una pared sobre el pequeño apéndice que existía en su plaza de aparcamiento , al fondo de la misma, de escasos 3 metros cuadrados y que ya estaba cerrado en tres de sus paramentos, que pertenecía a su representada (prueba pericial) y que no necesita autorización de la comunidad al haberse llevado a cabo conforme a la prevención contenida en el título constitutivo.

SEGUNDO.- Entre los elementos comunes de un edificio, se hace preciso distinguir entre "elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute" (suelo, sótanos, muros, fosos, escaleras, corredores, servidumbres ... artículo 396 del Código Civil ), y aquellos que gozan de una condición accesoria (como patios interiores, terrazas a nivel o cubiertas del edificio...). y es a estos últimos a los que se les puede incluso atribuir un carácter privativo y pueden ser desafectados ( Sentencias del T. S. de 31 de enero de 1985 , de 27 de febrero de 1987 , de 17 de junio de 1988 , de 14 de octubre de 1991 y de 17 de febrero de 1993 ). En igual sentido la RDGRyN 31 de marzo de 1989: Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines...), son, como regla elementos comunes . art. 396.1 CC ). Mas no se trata de elementos que sean esencialmente comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran carácter privativo por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo. Así viene sosteniéndolo una reiterada jurisprudencia en relación con los patios y otros elementos comunes (entre otras, SS 6 junio 1979 , 23 mayo 1984 y 31 enero 1985 ). En el caso, la obra se ha ejecutado sobre un elemento estructural del edificio, al estar el "apéndice" cerrado por la demandada y convertido en trastero de uso exclusivo, limitado por los propios muros comunitarios, hecho que comporta en sí mismo una alteración estructural y ocupación de elemento común, modificación prohibida no sólo por la Ley ( artículo 7.1 y 12 de la LPH ), sino también al sentido básico de la copropiedad. Por ello, la obra realizada sin el consentimiento unánime de la comunidad está condenada legalmente, sin que quepan interpretaciones extensivas de cláusula estatutaria, como la pretendida por la parte demandada, en orden a estar exenta de aprobación comunitaria. Y frente a esta modificación estructural operada, mal puede alegar supuesta propiedad privada de la zona ocupada, en base a una superficie ( informe pericial de parte) que reconoce que ni siquiera se puede delimitar la zona de rodadura que le corresponde en la superficie catastral, datos físicos que no quedan amparados por este organismo, sin que se aporte otra prueba ni descripción concreta de la finca, que pueda llevar a esta Sala a concluir de forma distinta a la aquí razonada. El recurso, por ende, debe ser estimado, si bien en los términos circunscritos por la propia parte recurrente que reconoce no interponer acción declarativa o reivindicatoria (primer motivo del recurso), sino exclusivamente la conferida por la Ley de Propiedad Horizontal en defensa de elemento común, lo que hace innecesaria la declaración de propiedad en el fallo de la sentencia, al bastar la declaración de ilegalidad de la obra y su restauración al estado anterior, a costa de la demandada.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al estimarse la demanda formulada en los términos indicados, las costas de la instancia han de ser impuestas a la parte demanda, cuyas pretensiones son desestimadas ( artículo 394.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar la demanda formulada en la instancia declarando que el trastero ejecutado por Doña Inocencia , así como la puerta de acceso al mismo, han sido ejecutados sin autorización de la comunidad actora y supone una modificación de la configuración o estado originario de elementos comunes.

b) Condenar a Doña Inocencia a demoler el trastero ejecutado y desmontar la puerta instalada, dejando libre y expedita la zona o hueco comunitario ocupado por la demandada, reponiéndolo a su configuración o estado originario y al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.