Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4293/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00056/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA

Sección 006

L25618F4

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2010 0018300

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004293 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0001221 /2010

RECURRENTE : María Teresa

Procurador/a : MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Letrado/a : CARMEN ARGIZ VILAR

RECURRIDO/A : Rosendo

Procurador/a : LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Letrado/a : ANA DARIA SALAS IGLESIAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 56

En Vigo, a veintiséis de enero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0001221 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0004293 /2011, en los que aparece como parte apelante, María Teresa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE ARGIZ VILAR, asistido por el Letrado D. CARMEN ARGIZ VILAR, y como parte apelada, Rosendo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistido por el Letrado D. ANA DARIA SALAS IGLESIAS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de VIGO, con fecha 15.04.11, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo en parte las pretensiones articuladas por la Procuradora Sra. Argiz Vilar, en nombre y representacion de Dª María Teresa frente a d. Rosendo, representado por el Procurador Sr. Lanero Taboas, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio , del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Vigo en fecha 22 de abril de 1995, con todos sus efectos legales.

Como medidas definitivas, adopto las siguientes:

- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Iria y Jorge, a la madre, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos y debiendo ejercerse esta de forma conjunta por ambos progenitores.

- Se establece como régimen de visitas el siguiente:

- El progenitor tendrá a su hijo Jorge en su compañía fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20horas. Las recogidas y entregas del menor se llevaran a cabo en el domicilio materno.

- Asimismo , el progenitor tendrá a su hijo en su compañía los martes y jueves de cada semana desde la salida del menor del centro escolar y hasta las 20 horas. Las entregas del menor se llevaran a cabo en el domicilio materno.

- Vacaciones de verano: cada uno de los progenitores tendrá Derecho a tener a su hijo menor en su compañia durante un mes durante el verano divido en dos periodos quincenales, del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y del 16 de julio al 31 de julio y del 16 de agosto al 31 de agosto, eligiendo quincena Dª María Teresa en los años pares y D. Rosendo durante los años impares. El progenitor al que le corresponda elegir comunicara al otro con dos meses de antelación el periodo que resulte de su interés.

- Vacaciones de Navidad: durante los años pares, el menor estará en compañía de su padre desde el dia 22 de diciembre o en el que se inicien las vacaciones escolares , hasta el dia 30 de diciembre a las 20:30 horas y con su madre desde el dia 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el 6 de enero a las 20:30 horas. Durante los años impares se llevara a cabo el precitado régimen de forma inversa.

- Semana Santa: corresponde a D. Rosendo tener en su compañía al hijo común durante todo el periodo de la Semana Santa (desde el viernes lectivo anterior al Domingo de Ramos hasta el Domingo de Resurreccion) en los años impares, correspondiendo el mismo derecho a la madre durante los años pares.

- Carnavales: corresponderá a Dª María Teresa tener en su compañía a Joel durante dicho periodo en los años impares y a D. Rosendo le corresponderá disfrutar de la compañía de su hijo respecto del mismo periodo en los años pares.

- Excepciones: el menor pasaran con su padre el dia de la celebración "del padre" y con la madre el dia de la celebración "de la madre". Asimismo , estará en compañía de su padre el dia en que este cumpla años y con su madre el dia en que esta cumpla años.

- El padre podrá comunicarse libremente por carta o telefónicamente con su hijo en aquellos periodos en que no tenga a ese en su compañía.

- En los supuestos de enfermedad del hijo común, el progenitor a cuyo cuidado este el menor se lo comunicara al otro lo mas rápidamente posible, pudiendo en este caso visitarlo sin ningún tipo de impedimento ni limitación.

- En cuanto al régimen de relación del progenitor con su hija Iria regirá el siguiente régimen:

- Iria permanecerá con su padre fines de semana alternos desde la hora de salida del centro escolar el viernes y hasta las 20 horas del domingo: asimismo durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Carnaval , permanecerá con su padre durante los mismos periodos en que los haga su hermano menor. La comunicaciones telefónicas serán libres siempre que el horario de llamadas no perjudique el descanso o la actividad escolar de la menor.

- Se fija a cargo del demandado , en concepto de pension de alimenticia favorable a su hijo Santiago , la obligación de abonar la suma de 400 euros mensuales, por mensualidades anticipadas, doce meses al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre.

- Esta cantidad será actualizada automática y anualmente con efectos del 1º de mayo de cada año, conforme a la variación experimentada por el IPC en computo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior según certificación emitida al efecto por el INE u Organismo que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios referidos a los hijos comunes se abonaran por mitad entre ambos progenitores.

- Se atribuye a la actora el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Vigo, en compañía de su hijos menores de edad.

No se efectua expresa imposición de las costas procesales."

Con fecha 3.05.11 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice.

"Que debo ACLARAR la Sentencia dictada en autos de divorcio nº 1221/10 en el sentido siguiente:

El fundamento Derecho quinto de la Sentencia 237/11 de fecha 15 de abril de 2011 , el cual tendrá ahora el siguiente tenor literal:

"Carnavales: Correspondera a Dª María Teresa tener en su compañía a JORGE durante dicho periodo en los años impares y a D. Rosendo le corresponderá disfrutar de la compañía de su hijo respecto del mismo periodo en los años pares."

Asimismo procede aclarar el Fallo de la citada resolución en los párrafos relativos al régimen de visitas padre-hijo, carnavales y pension alimenticia, los cuales tendrán ahora el siguiente tenor literal:

"Carnavales: corresponderá a Dª María Teresa tener en su compañía a Jorge durante dicho periodo en los años impares y a D. Rosendo le corresponderá disfrutar de la compañía de su hijo respecto del mismo periodo en los años pares.

Se fija a cargo del demandado, en concepto de pension alimenticia favorable a sus hijos JORGE E IRIA la obligación de abonar la suma de 400 euros mensuales, por mensualidades anticipadas, doce meses al año , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la madre."

Con fecha 23.05.11 se dicto nuevo auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

"Que debo ACLARAR la sentencia dictada en autos de divorcio nº 1221/10 donde fueron parte Dª María Teresa - representada por la Procuradora Sra. Argiz Vilar- y D. Rosendo, representado por el Procurador Sr. Lanero Taboas, en el sentido de que las recogidas del menor en las visitas intersemanales se realizaran en el centro escolar a la hora de la salida del mismo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA JOSE ARGIZ VILAR, en nombre y representación de María Teresa, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12.01.12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En la Sentencia de instancia, que declara disuelto el matrimonio formado por Doña María Teresa y Don Rosendo, en lo que atañe a la controversia que por la primera nombrada se trae a esta alzada, se acuerdan las siguientes medidas: a) La hija Iria permanecerá con su padre los fines de semana alternos desde la hora de salida del centro escolar el viernes y hasta las 20 horas del domingo, asimismo , durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Carnaval, permanecerá con su padre durante los mismos períodos en que lo haga su hermano menor Jorge. Las comunicaciones telefónicas serán libres , siempre que el horario de llamados no perjudique el descanso o la actividad escolar de la menor y, b) Se fija a cargo del demandado, en concepto de pensión alimenticia favorable a sus hijos Jorge e Iria, la obligación de abonar la suma de 400 euros mensuales, por mensualidades anticipadas , doce meses al año y en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

Los anteriores pronunciamientos son recurridos en apelación por la representación de la Sra. María Teresa, peticionando en esta alzada que, tal fue solicitado en instancia, las visitas entre el padre y su hija Iría deben desarrollarse como lo venían haciendo, es decir, de forma flexible , tal y como lo demandó la menor en el curso de la exploración a que fue sometida y, en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, argumenta que la misma debe fijarse en 600 euros, con efectos desde la presentación de la demanda , sin perjuicio de deducir las cantidades abonadas por el padre.

SEGUNDO: Como ya se adelantó, peticiona la apelante que el régimen de relación padre e hija sea más flexible y no con imposiciones prefijadas.

El derecho de visitas regulado en el art. 94 CC, no es un verdadero y propio Derecho, sino un complejo Derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos del progenitor no custodio, sino básicamente atender las necesidades afectivas y educativas de los hijos en orden a su desarrollo armónico y equilibrado, ello es así en tanto que el interes prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos , de acuerdo con el principio denominado favor o bonum filii recogido en los textos nacionales y supranacionales, es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes si existieran a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar, o en su caso, modificar, teniendo por supuesto muy en cuenta la edad de la menor y su relación con el progenitor no custodio.

Iría, la hija común de los cónyuges litigantes , nació el 10 de marzo de 1996, es decir, está a punto de cumplir los 16 años de edad, resulta por ello incoercible e incluso contraproducente la imposición a la misma de un rígido y obligatorio sistema de intercomunicación con su padre , nos parece más razonable y a la larga más beneficioso para la menor que las visitas se realicen en la forma en que se venían haciendo, es decir , conforme a los deseos de los interesados, de forma flexible y sin sujeción a un régimen programado, de manera que lo aconsejable es que el régimen se pacte entre Iría y su progenitor, dada la edad de la primera y por tanto, su madurez. Es cierto que se trata de una menor de edad, pero la experiencia enseña que cuando los menores tienen la edad de Iría es imposible imponerles una relación que no desean, pues no resulta indicado el uso de la fuerza pública. Además, resulta obvio que tratar de obligarle sería contraproducente , pues lejos de fomentar la relación con su padre , la podría deteriorar. Esta clase de problemas son muy difíciles de solventar por los Tribunales, dado que posiblemente el restablecimiento de una plena relación con su padre solo pueda surgir del respeto a las decisiones de la joven. La vía coactiva suelen desaconsejarla los especialistas , por servir, más bien, para empeorar la situación.

A la edad de Iría imponerle el cumplimiento de un régimen estricto de visitas , seria desconocer la realidad. Se dice en la sentencia que es conveniente que la nombrada comparta con su hermano los períodos de visitas establecidos para éste, no dudamos que es conveniente si no fuera por la gran diferencia de edad que separa a ambos hermanos, pues no se puede obviar que Jorge tiene seis años, de ahí que las aficiones de uno y otro necesariamente han de ser diferentes, por ello el punto de contacto entre Iría y Jorge será habitualmente su casa y actos concretos, pero no de una forma programada y sistemática los fines de semana. Son sus padres los que procuraran que sus hijos coincidan , y a buen seguro que así lo harán porque son los mas interesados en proporcionarles lo mejor, pero para ello no es necesario establecer régimen de visitas programado y apriorístico con respecto a Iría.

En conclusión, que para valorar el interés de los hijos hemos de tener en cuenta diversos factores entre los que destaca, sin duda, la edad, sus necesidades de todo orden, costumbres , relación con el progenitor no custodio , y , fundamentalmente la responsabilidad de la expresada decisión de Iria, que reflexivamente lo ha emitido desde su experiencia vital, y cuyo respeto es la razón y el fundamento de la resolución adoptada, al reconducir la relación con su padre, la modalidad de los encuentros , su amplitud y frecuencia a los propios intereses y decisiones de las partes, sin fijar otras líneas mínimas orientadoras que las que marque la libertad y. la voluntad de sus propios actos, extremos que nos llevan a revocar la Sentencia , sustituyendo el programado régimen en ella establecido por el que acuerde la menor con su progenitor , no obstante lo cual debe llamarse la atención tanto de Iria para que actúe con madurez y se esfuerce en contactar y comunicarse regularmente con su padre, como de la Sra. María Teresa para que fomente las relaciones paterno-filiales.

TERCERO: En cuanto a los alimentos establece el art. 92.1 CC que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos; de modo que primando el interés de los hijos, la separación o el divorcio debe incidir en ellos lo menos posible, pues es contrario a los ideales de justicia que éstos, por problemas surgidos entre los padres, se vean abocados a un empeoramiento en términos económicos. Los alimentos debidos a los hijos son los amplios del art. 142 CC , que se establecen de acuerdo con un criterio de proporcionalidad entre los ingresos de quienes deben prestarlos y las necesidades de quien ha de recibirlos; además la prestación alimenticia, en caso de separación matrimonial, incumbe a ambos progenitores, sin perjuicio de considerarse el cuidado y atención de los hijos como contribución de parte de quien los tenga bajo su custodia.

Asimismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas, reiterada jurisprudencia ha indicado que la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y , por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia , como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida , si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad

En el caso que nos ocupa el matrimonio tiene dos hijos con los gastos propios de su edad, la madre unos ingresos mensuales de 654 euros y en cuanto al padre, aun cuando presenta una nomina de una empresa familiar, Comercial San Remo, S.L., por importe de 757 euros mensuales, consideramos que existen una serie de datos externos que denotan la ocultación de sus ingresos. En este sentido es significativo que sus nominas del año 2006 en la misma empresa ascendieran a más de 1.700 euros, que alegue gastos de alojamiento y desayuno en una pensión familiar y no se acrediten los efectivos pagos periódicos , que alegue limitaciones funcionales para el desempeño de determinados trabajos a consecuencia de un accidente ocurrido en el año 2009 y sin embargo no acredite minusvalía alguna que le limite en su actividad laboral, es más, la documental obrante en la causa evidencia que el alta médica a consecuencia del accidente lo fue sin secuelas. Existen , además, signos externos evidenciadores de que su capacidad económica es superior a la que pretende aparentar, como son el viaje a Sudáfrica para presenciar la final de la Copa del Mundo, la factura expedida a nombre del apelado donde consta el pago de un viaje para su hija a Inglaterra por una semana de 2.756 euros, siendo, por último, significativo el texto de un email remitido a su hija del que claramente se desprende no sólo que sus ingresos son ingresos son Superiores a los pretendidos, sino , lo que es más grave, su clara predisposición a limitar al mínimo su obligada contribución económica para con sus hijos.

De todo ello cabe concluir que el demandado obtiene ingresos en cuantía que tiene interés en ocultar en perjuicio de sus hijos, en consecuencia, considerando que los ingresos del progenitor obligado al pago de alimentos son Superiores a los por él manifEstados, se estima procedente incrementar la pensión alimenticia de sus hijos menores a la suma de 500 euros mensuales.

Por último, en cuanto a la solicitud de que los efectos del pago de los alimentos se retrotraigan a al fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio de deducir las cantidades abonadas por el padres , la misma ha de ser rechazada, pues, a juicio de la Sala, el art. 148 CC no es de aplicación a los procesos matrimoniales o análogos en los que existan medidas provisionales o incluso previas de carácter urgente y tramitación independiente , en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos , ya que, como es sabido, tienen efectos ejecutivos desde el momento en que recae la Resolución que las acuerda.

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda hacer expresa declaración en cuanto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 L.E.C. ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Maria José Argiz Vilar, en nombre y representación de Doña María Teresa, frente a la Sentencia dictada en fecha 15 de abril 2011 por el juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo , en procedimiento de Divorcio núm. 1221/10, la cual se revoca en lo siguiente: a) se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en la Sentencia apelada entre la hija Iria y su progenitor no custodio, rigiendo el que ambos de común acuerdo pacten y , b) Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes y a cargo del padre Don Rosendo la suma mensual de 500 euros, manteniéndose los demás pronunciamientos y sin hacer expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieran ocasionado en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.