Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 340/2011 de 27 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 340/2011

MOD. MDDS. NUM. 221/2010

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 27 de enero de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por Magdalena , representada por la Procuradora Sra. Ferrer y defendida por el Letrado Sr. Martín, y por Manuel , representado por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendido por el Letrado Sr. Prieto, en el Rollo nº 340/2011, derivado del procedimiento modificación de medidas nº 221/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, al que se opusieron las partes respectivamente contrarias.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Manuel contra DÑA. Magdalena acordado modificar las medidas contenidas en la Sentencia de divorcio de 19 de diciembre de 2001, y por tanto acordar la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de Naomí, desde la fecha de la presente sentencia, y declarar la extinción de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, desde la fecha de la presente sentencia.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Magdalena , y por Manuel en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por las partes respectivamente contrarias se interesó la desestimación de los recursos.

CUARTO.- Por Manuel se solicitó el recibimiento a prueba y la práctica de oficio a la TGSS respecto de Naomí pretensión que se denegó por auto de 24 octubre de 2011, que no recurrido devino firme, y por la representación de Magdalena se aportó ante este Tribunal copia de auto de fecha 17 de junio de 2011 y se solicito su incorporación a los autos, de lo que se dio traslado a la parte contraria, acordando su incorporación providencia 19/9/2011.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Magdalena se alza contra la extinción de la adjudicación del uso de la vivienda familiar, atribuida a ella en razón a la custodia de sus hijas, al haberse independizado las mismas y convivir la apelante con su nueva pareja de la vivienda, pretendiendo la apelante la adjudicación en razón a ser la parte más necesitada de protección al tener menos ingresos que el apelado.

La pretensión de la apelante se basa en la mera comparación de los ingresos de ambos litigantes, pues mientras, según se recoge en la sentencia recurrida, ella percibe unos ingresos de 540€ mensuales como empleada del hogar, el apelado devenga la pensión por incapacidad permanente absoluta de 1.595,27 € al mes, al tiempo que mantiene que la suma de 35.000.- euros que percibió en no deben tenerse en consideración dado que la misma fue debida a un siniestro ocurrido en 2008 en la vivienda familiar, por lo que no debe considerarse para evaluar su situación económica.

Para resolver debemos partir de que la atribución de la vivienda familiar, copropiedad de ambos cónyuges, tiene, en principio y salvo la excepción legalmente prevista en el art 83 b del C de F, carácter temporal y que la apelante la recibió por sentencia de divorcio de 9/11/2001 en atención a la atribución de la custodia de su hija menor, Noemí, si bien en ella también convivía su hija mayor de edad no independizada, situación que en la actualidad no concurre al haberse independizado ambas hijas, por lo que las circunstancias contempladas al tiempo de la adjudicación del uso han variado notablemente. A ello agregamos que al producirse la extinción de la causa de adjudicación de la vivienda consistente en la custodia o convivencia de los hijos con el cónyuge adjudicatario del uso de la vivienda, está fuera de duda la posibilidad de planteamiento de la continuación del uso en atención a la mayor necesidad, tal y como reiteradamente señaló en TSJC, entre otras en su sentencia de 24/11/2008, según la cual:

"Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83,2,b) C.F . para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad".

Ahora bien, con independencia de que la alegación relativa al origen de la cantidad de 35.000 € no ha sido acreditada, lo cierto es que estimamos como decisivo para la no prolongación de la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante, al igual que hizo la sentencia de instancia, el hecho de que la misma ha constituido una nueva familia y ello ya no justifica la atribución de algo que lo estaba en atención a las circunstancias concurrentes en la familia originaria y a los efectos derivados de su ruptura, a lo que se añade que ante la nueva situación se impone la desaparición de los beneficios que se originaron en atención a una crisis familiar ya totalmente superada, por lo que en la actualidad los únicos efectos y derechos que deben persistir en ordena la vivienda serán los derivados de la copropiedad, ya que la solución de un domicilio para la convivencia con su nueva pareja debe ser una cuestión a solucionar por los dos, sin que ello deba repercutir en quien ya no tiene ninguna vinculación ni deber para con la apelante y tiene tanto derecho como ella a servirse y disponer de la vivienda en cuanto copropietario de la misma.

TERCERO.- Que la desestimación de la apelación planteada obliga a hacer imposición de costas ala apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

CUARTO.- El recurso de Manuel pretende que la fecha de la extinción de la pensión de alimentos de la hija de los litigantes, Noemí, se fije en la fecha de su incorporación al trabajo o en la fecha de la presentación de la demanda, y lo hace con un amplio despliegue de argumentos que, en esencia, sostienen que de no hacerlo en la forma instada supone una clara situación de injusticia material, apartada de la realidad social y un enriquecimiento injusto; que no hay ningún precepto legal que exija que medie un pronunciamiento judicial para que se extinga la pensión de alimentos, como tampoco se exige para la de la patria potestad, por lo que cuando se cumplen los requisitos legales para su extinción debe considerarse extinguida so pena de consentir situaciones que constituyen una situación de enriquecimiento injusto.

La cuestión planteada vine determinada para este Tribunal por sus anteriores resoluciones en las que fijó su postura sobre la cuestión, y así en el auto de 24/3/2004 de la sección 3 se dijo:

"Mientras no se modifica la obligación de prestar alimentos, el padre está obligado a seguir pagándolos, pues el interés de la menor no puede quedar relegado durante dicho tiempo, en cuanto la obligación de prestar alimentos en sentido amplio es una obligación derivada de la patria potestad, por la que la Sentencia que fijó una determinada pensión alimenticia está plenamente vigente hasta que se acceda a su modificación, sin que durante dicho período puedan admitirse situaciones intermedias y menos con carácter retroactivo, que mermen los intereses de los menores. En definitiva, hasta que no se prueba la modificación de las circunstancias no se puede dejar sin efecto la obligación alimenticia, razón por la que se considera acertado que la fecha de cese de la pensión alimenticia sea desde la de la Sentencia de primera instancia."

En la sentencia de 4/4/2008, de esta sección , dijimos:

"Como dice la SAP Córdoba de 22 de junio de 2006 "es doctrina sentada por la denominada jurisprudencia menor que las pensiones fijadas en las resoluciones judiciales derivadas de crisis matrimoniales no tienen carácter retroactivo, y añadimos ahora que, por idéntica razón, la resolución que las deje sin efecto tampoco puede tener eficacia retroactiva". En el mismo sentido la SAP de Barcelona de 16 de febrero de 2007 "La declaración de extinción de la pensión compensatoria es un pronunciamiento constitutivo que despliega sus efectos desde la fecha de la resolución que acuerda la misma, no otorgándose por los Tribunales, con carácter general, efectos retroactivos a dicho pronunciamiento".

En la sentencia de esta Sección de 24/4/2008 , con mención del auto referido y de la postura en el reflejada, dijimos:

"La sentencias dictadas por la Sección 12ª de dicha Audiencia de 3 de noviembre y 21 de diciembre de 2005 , posteriores a las citadas por el recurrente, mantienen una posición contraria a la indicada, declarando la última de ellas que "Este Tribunal como ha dicho en reiteradas ocasiones considera que no pueden fijarse efectos retroactivos al pronunciamiento de extinción de la pensión alimenticia, por el carácter consumible de los mismos, pronunciamiento que será eficaz desde la fecha de la sentencia recurrida, de conformidad a lo previsto en el art. 774,5 de la LEC ".

En el mismo sentido esta Audiencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre esta cuestión declarando que, no puede darse efecto retroactivo al momento de la extinción de las pensiones alimenticias, en los supuestos de crisis matrimoniales".

Así pues, dos son los motivos fundamentales a los que nos hemos acogidos para rechazar la pretensión de retroactividad de la extinción de la prestación de alimentos, tanto el carácter de consumible de los alimentos como el hecho de que las resoluciones por las que se establezcan, modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, por lo que los efectos de las resoluciones se han de producir "ex nunc" y sin retroacción.

Sentado lo anterior, no es de recibo que no exista ningún precepto legal que exija que medie una resolución judicial para la extinción, ni la comparación con la patria potestad, pues a lo primero cabe oponer que constituye un principio de derecho la proscripción de las vías de hecho, y que la extinción de la patria potestad se produce por los hechos objetivos y constatable fijado por el art 158 del CF , supuestos no comparables a la mayoría de los casos de extinción de la prestación de alimentos del art 271 del CF , en los que prima la aleatoriedad de los hechos extintivos, que en caso de discrepancia de los interesados únicamente pueden ser establecidos por la autoridad judicial, y por lo que se refiere a la reiterada invocación de enriquecimiento injusto, ello es un supuesto no susceptible de ser planteado en el limitado ámbito de un procedimiento de modificación de medidas derivadas de un divorcio.

Ante lo referido se impone el rechazo de la pretensión de retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos, ya sea respecto de la fecha de incorporación al trabajo de la hija ya a la de la presentación de la demanda, siendo de destacar que la falta de información de la situación de la hija no es únicamente imputable a la misma, sino a la mala relación entre los miembros de la que fue una familia con sus correspondientes deberes, dentro de los que se encuentran el de atender y educar a los hijos, que suele ser la base de las posteriores buenas relaciones y mantenimiento de afecto familiar.

QUINTO.- Pretende la apelación la imposición de las costas de primera instancia a la parte contraria, pretensión que ampara en una pretendida mala fe y temeridad, lo que se rechaza por haberse desestimado parte de las pretensiones de la parte actora, no fundamentándose la pretendida temeridad o mala fe más que en juicios personales e interesados del apelante, máxime si nos atenemos al auto de 17/6/2011 de este mismo Tribunal .

SEXTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a las apelaciones interpuesta por Magdalena , y por Manuel contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.