Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 670/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 670/11.

Autos núm. 498/07.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Arona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. dos de Arona, en los autos núm. 498/07, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad CONSTRUCCIONES CALLEJÓN, S.A., representada por la Procuradora dona Raquel Guerra López y dirigida por el Letrado don Carlos Lazcano de la Concha, contra la SOCIEDAD DE DESARROLLO DE ADEJE, representada por la Procuradora dona Carmen Guadalupe García y dirigida por el Letrado don Ángel Fernández Carrillo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez dona Ana María Martín Nieto Martín, dictó sentencia el diecisiete de marzo de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Buenaventura Alfonso González, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CALLEJON S.A., frente a SOCIEDAD DE DESARROLLO COSTA ADEJE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dona Ada López García, y en su virtud le absuelvo de los pedimentos frente a ella deducidas, con imposición de costas a la actora ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día uno de febrero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó la demanda interpuesta por la entidad Construcciones Callejón S.A., con la preceptiva autorización de la administración concursal, mediante la cual se solicitaba que se condenara a la demandada a devolverle los 60.477,39 euros correspondientes al 5% de las retenciones efectuadas por esta sobre las facturas emitidas por la actora.

Dicha desestimación la basa el juzgador, compartiendo la tesis de la parte demandada, en el hecho de que las retenciones en cuestión operaban como garantía del correcto cumplimiento de las obligaciones que incumbían a la parte demandante, concretándolas en la reparación de los desperfectos apreciados en el momento de la recepción provisional de la obra, siendo así que la falta de reparación habría motivado que la misma no fuera recepcionada definitivamente, hecho este, la recepción definitiva, al que el contrato, en el estipulación quinta, anudaba la devolución de las repetidas retenciones.

SEGUNDO.- Frente a esa resolución se alza la parte demandante con razones que esta Sala comparte.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la contraria alegando la excepción conocida como non rite adimpleti contractus, que, como se dice en la sentencia recurrida, supone oponer a quien insta a la otra parte de un contrato el cumplimiento de sus obligaciones, el cumplimiento defectuoso de las que a ella le correspondían, al ser requisito para esa exigencia, de acuerdo con lo previsto en el art. 1.124 C.C ., el correcto cumplimiento.

Como también se recoge en la sentencia apelada, no todo incumplimiento parcial o defectuoso puede fundar el éxito de la citada excepción, pues ello sería contrario a la buena fe y al equilibrio que deben regir en las relaciones contractuales.

Efectivamente el Tribunal Supremo, ya desde sentencias de 17 de marzo de 1.976 o 24 de octubre de 1.986 (así como en las citadas por la resolución de instancia , de 13-5-89 , 27-3-91 o 12-7-91 ), ha venido a establecer el alcance de la excepción "non rite adimpleti contractu" que, como se ha dicho, es la que opone la demandada como justificación (en parte) de su falta de cumplimiento del pago que se le exige.

Hay que distinguir, dice el alto Tribunal, según cual sea el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el dano originado por el incumplimiento defectuoso, en el sentido de que, para otorgarle suficiente entidad para la exoneración de la otra parte contratante en cuanto al cumplimiento de sus propias obligaciones, debe ser asimilable a un incumplimiento total. Y ello por que es obvio que no todo incumplimiento puede sustentar tal exoneración, pues esta conclusión llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio en la obligaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a uno de los contratantes liberase completamente de las obligaciones que le corresponden cualquiera que fuera el alcance o la entidad pecuniaria de las que el otro haya dejado de satisfacerle.

TERCERO.- En el presente caso no se ha acreditado la entidad de los danos o desperfectos cuya falta de reparación imputa la demandada a la demandante como excusa para no cumplir sus propias obligaciones.

Aunque en el contrato (y en ello se basa el juzgador, como se dijo) se estableciera que las retenciones no se devolverían hasta que la constructora subsanara en su caso los defectos que impidieran la recepción definitiva de la obra, lo cierto es que, habiéndose producido la provisional el 27 de mayo de 2.004, resulta extrano que a la fecha de la contestación a la demanda, en noviembre de 2.007 (momento en que podría haberse alegado) no resulte que la obra se haya terminado y haya tenido lugar la recepción definitiva de la misma. Si la constructora incumplió sus obligaciones, es de suponer que la promotora demandada, dando a las retenciones precisamente el destino o finalidad de garantía que les era propia, habría llevado a cabo por sí las reparaciones necesarias. Y en tal caso habría podido acreditar el importe y entidad de los desperfectos y, en consecuencia, si los mismos suponían el incumplimiento por parte de la actora en que se ampara para no devolver las retenciones.

Dicho de otro modo: no se ha procedido a la liquidación del contrato, que es precisamente lo que la demandada instaba por vía de reconvención, reconvención que finalmente no ha sido objeto de este pleito por las razones expuestas en el Auto de 18 de enero de 2.008.

En esa demanda reconvencional se pedía la condena a Construcciones Callejón al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, mediante la entrega y recepción definitiva de la obra, con la subsanación de los desperfectos o compensación económica, que no se cuantifica.

CUARTO.- El auto citado declaró la falta de competencia objetiva del juzgado para conocer de la demanda reconvencional, estimando competente al juzgado de lo Mercantil; y ello porque la mercantil aquí demandante principal está declarada en concurso de acreedores, y la acción ejercitada mediante reconvención por la Sociedad de Desarrollo de Adeje S.L. es una acción con trascendencia patrimonial contra el patrimonio del concursado de la que debe conocer el juez del concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50 de la Ley Concursal (en adelante L.C.), en relación con el 8.1o de la misma norma.

Al hilo de lo que acaba de decirse y de lo expuesto más arriba, teniendo presente la situación de empresa concursada de la demandante, hay que tener en cuenta que nos hallamos en un supuesto de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento (de liquidación) indicando el art. 61.2o de la L.C . que "la declaración de concurso, por sí sola, no afectará la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa", lo que les atribuye una de deuda naturaleza "pre- deducible", que será el tratamiento que recibirá, en su caso, la deuda que se declare a cargo de la concursada, como consecuencia de la reclamación de la promotora a que se ha hecho referencia.

La resolución de dicha reclamación determinará la liquidación del contrato que ahora se echa en falta y permitirá concluir quien debe a quien y en que cantidad.

QUINTO.- Como última consideración, cabe recodar que el art. 58 L.C . prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que sus efectos se hubieran producido con anterioridad a la declaración del concurso, lo que en este caso, como se viene diciendo, no ha ocurrido, a falta de liquidación.

SEXTO.- En atención a todo lo dicho el recurso debe prosperar, integrándose la deuda reclamada por la concursada en la masa activa, con respecto al principio de rige en el proceso concursal de igualdad de los acreedores.

Dado que esta es la primera resolución en la que se condena a la demandada al pago, los únicos intereses que se devengarán son los previstos en el art. 576.1 o y 2o L.E.C .

Todo ello con la consecuencia, en materia de costas, previstas en los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Construcciones Callejón S.A. contra la sentencia dictada por el juzgadote de primera instancia e instrucción no 2 de Arona, en el juicio ordinario seguido al no 498/07, se revoca dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones

- Con estimación de la demanda interpuesta por la mercantil aquí recurrente, se condena a la demandada Sociedad de Desarrollo de Adeje S.L. a abonar a la actora la suma de 60.477,39 euros, con los intereses de demora procesal correspondientes desde la notificación de esta sentencia

- La demandada deberá hacer frente a las costas generadas en la primera instancia, sin que proceda declaración alguna sobre las causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con la actual redacción del art. 477 L.E.C ., si se interpone en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.