Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 222/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00056/2012

Rollo Núm. ......................... 222/2011.-

Juzgado de 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-

J. Verbal Núm. ....................... 642/10.-

SENTENCIA NÚM. 56

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 222 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio verbal núm. 642/10 , en el que han actuado, como apelante D. Jose Miguel Y OTROS, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Garrido Polonio; y como apelados D. Jesús Ángel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. López Martín y DOÑA Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por el Letrado Sr. López Martín.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 19 de mayo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo la impugnación efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Parra Martín, en representación de D. Jesús Ángel y Dª Pura , contra D. Jose Miguel , representado por el Procurador de los Tribunal Sr. Vaquero Delgado, sin expresa imposición de costas procesales de este incidente".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Jose Miguel Y OTROS, dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante frente a la sentencia apelada alegando que esta incurre en incongruencia respecto del petitum y respecto de la causa petendi en cuanto estima la oposicion formulada de contrario, entrando en cuestiones ya resueltas y dejando sin resolver el objeto del procedimiento sin pronunciamiento sobre la liquidacion de daños y perjuicios, que era el autentico pedimento en el incidente.

Ante tales motivos de recurso la Sala debe examinar el discurrir previo del procedimiento que es dimanante de un previo proceso de ejecucion de titulo judicial ( sentencia de 30.6.06 confirmada por la de esta Sala de 21.5.07) y que condenaba a los dos apelados a la division (con posterior transmision al aquí apelante de una mitad) de la finca NUM000 de Bargas al Registro de la Propiedad num 2 de Toledo, mas al pago de una suma dineraria que no es objeto de esta presente causa. La finca NUM000 citada resulto ser propiedad de persona que fue demandada en aquel primer procedimiento, pero no mencionada como condenada en el Fallo de la sentencia firme. Al iniciarse el procedimiento de ejecucion de la sentencia firme y constando oposicion de la propietaria de la finca, se dicto auto de 5.6.08 por el que, ante la falta de aclaracion del Fallo de la sentencia ejecutada, se decidio que quedara fuera de la ejecucion dicha propietaria, alzandose los embargos practicados en sus bienes (tambien la finca NUM000 ), resolucion que es firme por lo que sobre el hecho de que sobre esta finca no es posible realizar acto de ejecucion de aquella sentencia no va a volver a incidir esta Sala, siendo irrelevante lo que razona en tal sentido la sentencia ahora apelada, si bien obviamente el procedimiento de ejecucion del titulo judicial continuo respecto de los aquí apelados ejecutados, si condenados en el Fallo de esta sentencia. Independientemente de los tramites de ejecucion de la condena al pago de la cantidad liquida objeto de condena en sentencia, ante lo decidido en el procedimiento respecto de la obligacion de hacer consistente en la previa division y posterior transmision de la mitad de la finca que finalmente no era propiedad de los ejecutados que no podian dividirla ni transmitirla, se dicto providencia de 25.2.09 (firme y no recurrida) por la que en cuanto a la condena de hacer, constando que los ejecutados no iban a poder cumplirla, se dio traslado a la ejecutante para que conforme al art 706 de la LEC optase por encargarse por si de la obtencion de las licencias municipates oportunas y tramites de la division (aunque ya constaba dicha division imposible en esta ejecucion) o el resarcimiento de daños y perjuicios y el ejecutante opto por lo primero , aunque como se ha dicho la division era imposible en virtud del titulo judicial ejecutado, y posteriormente presento la resolucion de denegacion por el Ayuntamiento de las licencias municipales de segregacion, lo cual era ya irrelevante porque aunque se hubiese podido segregar por las normas urbanisticas, la finca NUM000 a que se referia el titulo judicial ejecutado no podia dividirse en este procedimiento porque su propietaria no estaba condenada a ello en el Fallo del titulo y contra ella no se seguia la ejecucion por el auto de 5.6.08. Ante tal denegacion de las licencias la parte ejecutante opto por solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios, por falta de cumplimiento de la obligacion de hacer, en cantidad de 250.000 euros que consideraba el valor de la parte de aquella finca cuya transmision al ejecutante era objeto de condena en la sentencia ejecutada a lo que se opuso la ejecutada, alegando que tal reclamacion era desorbitada y afirmando lo sabido: que la registral NUM000 tan citada no es propiedad de los ejecutados para concluir que a ellos no les era exigible el cumplimiento de la obligacion de hacer que establecia la sentencia ejecutada y por ello al ser aquella de cumplimiento imposible, no cabia el pago de daños y perjuicios por no hacer lo que no podian hacer.

SEGUNDO: Conforme al art 706 de la LEC cuando el hacer a que obligue el titulo ejecutivo no sea personalisimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Tribunal, el ejecutante podra pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero o reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios en cuyo caso se procedera conforme al art 712 y siguientes para cuantificarlos. En este caso, la obligacion de hacer no podia llevarse a cabo por los perjudicados, y la parte apelada y la sentencia recurrida consideran que, por ser de cumplimiento imposible para ellos, no les es exigible y con ello no ha de darse lugar a liquidacion alguna de daños y perjuicios por su incumplimiento.

Entiende la Sala que el que la obligacion no pueda llevarse a cabo en virtud de la ejecucion de este concreto titulo judicial no ha de significar que, en este caso, queden absueltos los demandados y aquí ejecutados-apelados de lo decidido en la sentencia, quedando de hecho sin efecto alguno el pronunciamiento condenatorio de la misma. Es claro que, tal y como se dicto el titulo judicial la parte alli condenada y aquí impugnante (y tambien la ejecutante que no lo hizo), pudo pedir aclaracion de la sentencia para incluir en la misma a la propietaria de la finca NUM000 y asi compartir la responsabilidad de la condena, lo que beneficiaba a sus intereses, o bien pudo recurrir la sentencia en cuanto a su condena especifica a dividir y transmitir una finca que sabian ya desde antes que no era de su propiedad para que no recayese sobre ellos esta condena, lo cual tambien beneficiaba sus intereses, pero pese a ello hicieron dejacion de ambos actos procesales, permitiendo que la sentencia quedara firme en tales terminos que desde el principio sabian que no iban a poder cumplir, aun cuando actuando como se ha descrito hubieran obtenido la absolucion de tal condena o la exencion de tal cumplimiento que les venia impuesto, lo que igualmente les beneficiaba. en la misma medida que mantener firne lo que desde el principio les era conocido como imposible, pero ademas les hubiera permitido respetar la buena fe procesal. No estamos asi ante una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento por causa a ellos no imputable, la imposibilidad a estos ejecutados les constaba desde el nacimiento de la obligacion permitiendo que quedara asi firme, y sin eliminacion del obstaculo para el cumplimiento cuando tenian posibilidad de haberlo llevado a cabo, y ello supone que la obligacion en tales terminos fue consentida por ellos conociendo de antemano que no podrian cumplirla. Es principio general de derecho, tambien en derecho civil sustantivo, que en caso de imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de una obligacion esta se extingue, pero se interpreta que ello es asi cuando no conste dicha imposibilidad causada por culpa del deudor y se entiende que dicha culpa si existe cuando conoce desde antes la causa de imposibilidad de cumplimiento o le era esta previsible y aun asi la consiente. Por ello en este caso la obligacion impuesta en la sentencia no se extingue sin mas y no es cualquier consecuencia de la misma inexigible para los demandados, sino que puede transmutarse en el resarcimiento de daños y perjuicios que preve el art 706 citado.

TERCERO Asi las cosas entrando en la cuantificacion de daños y perjuicios objeto del incidente resuelto por la sentencia apelada, el ejecutante solicito que se fijaran en 250.000 euros como valor que ha dejado de integrarse en su patrimonio correspondiendo a la mitad de la finca que debia habersele transmitido, y pudo acompañar, lo que no hizo, los dictamenes y documentos que considerase oportuno ( art 713 LEC ) y pudo tambien esta parte o la opositora solicitar el nombramiento por el Juez de perito que dictaminase sobre la evaluacion dineraria de su precio (art 715) lo que tampoco se hizo. Nos encontramos asi con una cantidad solicitada con prueba que pretendia fundarse solo en el interrogatorio de los ejecutados, que no comparecieron a la vista ni alegaron justa causa que lo impidiere, y que en la sentencia son declarados expresamente confesos sobre el particular del importe o valor de una mitad de aquella finca, objeto de interrogatorio de la ejecutante, apoyandose ademas el Juez no solo en esta declaracion de tener tal hecho por reconocido por ellos sin tambien en la prueba de interrogatorio de la contraparte que corroboro dicho valor. La apreciacion como confesos de los ejecutados por el art 304 de la LEC no ha sido objeto de impugnacion alguna en la oposicion al recurso para el caso de que se tuviera aquel por prosperable ad cautelam y la realidad es que tal precepto concede una facultad al Juez que es discreccional, de forma que solo puede revocarse tal consideracion en caso de que se aprecie arbitraria o con error de hecho o de derecho. Nada consta en autos dado que tal declaracion se interpreta en conjunto con la otra unica prueba practicada para dar lugar a la valoracion de aquella suma como probada y no aparece ello ni erroneo ni arbitrario.

El recurso en conclusion debe prosperar con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas procesales.

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel Y OTROS, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 19 de mayo de 2011, en el procedimiento núm. 642/10 , de que dimana este rollo, y en su lugar debemos declarar y declaramos quede fijada la cantidad que debe abonarse en concepto de daños y perjuicios por los ejecutados D. Jesús Ángel Y DÑA Pura a la parte ejecutante D, Jose Miguel Y OTROS en la suma de 250.000 euros todo ello imponiendo a los ejecutados el pago de las costas causadas en la primera instancia y sin efectuar especial pronunciamiento de condena a ninguna de las partes sobre las costas causadas en el presente recurso, ordenando la devolucion a la recurrente del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-