Sentencia Civil Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 66/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000056/2013

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 1 de febrero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 63/03, Rollo de Sala nº 0000066/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia han sido partes apelantes Dª. Coro y Dª. Mercedes , representadas por el Procurador Dª. CRISTINA DAPENA FERNANDEZ, y defendidas por el Letrado D. ALFONSO RUIZ BARASORDA; y FUNDICIONES VETUSTA S.L. representada por la Procuradora Dª FELICIDAD MIER LISASO y defendida por el Letrado D. RENE ZUGAZAGA ADANEZ; y partes apeladas Dª Africa , D. Rosendo y D. Juan Manuel , representados por la Procuradora Dª. Mª DEL PUERTO DE LLANOS BENAVENT y asistidos del Letrado D. MIGUEL BURGADA SANZ; Dª. Inés representada por el Procurador D. CARLOS DE LA VEGA-HAZAS y defendida por el Letrado D. JESUS PELLÓN FERNANDEZ; Dª Tatiana representada por el Procurador D. DAVID MORALES ROMERO y defendida por el Letrado Dª SANDRA VEGA CASTILLO.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Fundiciones Vetusta S.L. representada por Beatriz García Unzueta contra Victorino , Mercedes , Luis , Inés , Coro y Noelia .

Condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por los herederos de Victorino y de Luis , contra Inés , Noelia , Debora , Purificacion y Funciones Vetusta S.L.

Condeno a la parte demandada reconviniente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima tanto la demanda como la reconvención se interpone recurso de Apelación tanto por la representación legal de Fundiciones Vetusta S.L., como por la representación legal de Dª Mercedes y Dª Coro .

La parte actora, Fundiciones Vetusta S.L., ejercita acción de cumplimiento de contrato de opción de compra de fecha 16 de abril de 1999; al ser imposible el cumplimiento al haberse vendido la finca a un tercer hipotecario de buena fe, solicita la indemnización de daños y perjuicios que concreta, devolución del precio de la opción, 6.010,12 Euros más los intereses legales desde su entrega; los gastos de publicidad, 7.822,29 Euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda judicial; y como lucro cesante la cantidad de 786.060,53. Por la parte demandada Dª Custodia (hoy fallecida) y Dª Mercedes se formula reconvención y solicita la nulidad del contrato de opción de compra por falta de consentimiento.

SEGUNDO.-En primer lugar procede examinar la anulabilidad del contrato de fecha 16 de abril de 1999 celebrado entre D. Gregorio y Dª Debora y Dª Purificacion que actuaban en su propio nombre y en representación de Fundiciones vetusta S.L.

Refiriéndose al consentimiento uxorio la sentencia del Tribunal Supremo de 29 septiembre de 2006 dice:' Es doctrina reiterada de la Sala que la falta de consentimeinto 'uxoris' ha de encuadrarse dentro de la anulabilidad o nulidad relativa y no dentro de la absoluta nulidad de pleno derecho que mientras ésta puede hacerse valer por vía de acción o de excepción aquélla sólo se puede hacer valer accionando. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre de 1988 dice:' aún con la distinción expreso, tácito y presunto, la determinación de si existe o no consentimiento de la mujer en alguna de tales maneras es cuestión de hecho que incumbe investigar al juzgador de instancia'. El consentimiento de la mujer para la venta puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de circunstancias concurrentes, valiendo incluso su pasividad, la no oposición de la mujer a la venta, conociendo la misma, la ausencia de perjuicio o fraude e incluso el silencio puede ser revelador del consentimiento.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debe confirmarse íntegramente la sentencia en la desestimación de la reconvención.

Las hijas de la Sra. Custodia reconocen que era su padre quien llevaba la administración de los bienes, sobre todo los de carácter privativo, la finca objeto de la opción era una parte privativa y otra ganancial. A ello debe añadirse que la propia Sra. Custodia en la contestación a la demanda planteada por el tercero adquirente de la finca, Desarrollo inmobiliario Gevi, reconoce que existe un contrato de opción anterior, contrato objeto de debate en el presente procedimiento; se alude incluso a que el contrato está pintado por sus nietas. Ello acredita que el Sr. Juan Manuel no oculto el contrato de opción de compra a su mujer, que el mismo siempre estuvo a disposición de la familia, utilizándolo incluso sus nietas. La no oposición a referido contrato hasta ser demandada en el presente procedimiento, incluso el silencia de la Sra. Custodia acredita el consentimiento tácito al contrato de opción.

TERCERO.-Procede ahora analizar la validez o no del contrato de opción de compra y si el mismo ha sido o no resuelto unilateralmente por una de la partes y sus consecuencias.

No existe discusión alguna sobre que el contrato celebrado, entre las partes litigantes, en fecha 16 abril 1999 debe calificarse como contrato de opción de compra.

Conforme a reiterada jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 23 marzo 1945 , 7 noviembre 1967 , 15 febrero 1980 , 8 marzo 1991 , 22 diciembre 1992 , la opción de compra es una figura sui generis, con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado, a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, que no puede retirarla ni modificarla durante el plazo aludido. Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado, y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad. Implica la concesión por una parte, concedente, a la otra, optante, de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa. Por tanto, el efecto que produce es que si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato, y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, sentencias del tribunal Supremo de 21 noviembre de 2000 , 5 junio 2003 , 26 marzo 2009 y 10 0ctubre 2012.

CUARTO.-A la luz de esta doctrina debe analizarse el contrato de opción de compra celebrado entre las partes y la comunicación remitida por la actora a los demandadas.

El plazo para el ejercicio de la opción era de 18 meses, cláusula tercera, que podía adelantarse de obtener antes la licencia de obra del Ayuntamiento, en cuyo caso era 15 días después de la licencia. La actora ejerce el derecho de opción, requiriendo a D. Gregorio con fecha 10 de octubre de 2000, es decir antes del cumplimiento del plazo.

Carece de trascendencia, para la efectividad de la opción, si se había o no cumplido con la cláusula cuarta del contrato de opción; en dicha cláusula se dice que efectivamente la actora quiere la finca, objeto de la opción, para construir, y que en caso de no obtener licencia de obra, no ejercitara el derecho de opción. Pero lo cierto es que la actora, quien tiene facultad para ello, ejercita su derecho sin saber si le van a conceder o no licencia de obra, y al ejercitar su derecho pone en vigor el precontrato y la concedente tiene el deber jurídico de celebrarlo. La falta de contestación al requerimiento de la actora supone una resolución unilateral del contrato por parte de la concedente sin causa justificada; ello obliga, cuando menos, a devolver el precio entregado, como precio de la opción, 1 millón de pesetas, es decir, 6.010,12 Euros.

QUINTO.-Procede ahora examinar si la resolución unilateral del contrato de opción produjo daños y perjuicios en la actora.

La existencia de daños y perjuicios y su cuantificación debe ser probadas por la actora, art. 217 ley de Enjuiciamiento civil .

Se reclaman por la actora los gastos de publicidad por importe de 7.822,29 euros. En el contrato de opción consta que la finca objeto del contrato se quería para construir, y el concedente autoriza a colocar en la finca casetas, etc. Consta documentalmente que se hico publicidad de la construcción, siendo el precio pagado por dicha publicidad 7.822,29 Euros.

Como lucro cesante se reclama por la actora la diferencia entre el precio de venta de chalet semejantes en dicha época y el precio de la construcción y el precio que restaba por pagar.

Una lectura del contrato de opción permite a la Sala concluir que la finca objeto de la opción no quedo definida de forma clara y precisa en el contrato, al contrario se dice que es una finca de 5.540 m2., que tiene referencia catastral nº NUM000 , sita en el faro cerca de la playa de ajo, pero no se aporta plano catastral, ni más dato s de identificación; se dice que está registrada, pero no se dice número de la finca registral. Lo cierto es que la única finca registral del Sr. Juan Manuel en las proximidades no tenía 5.540 m2 sino 2 hectáreas, 31 áreas 20 centiáreas. No consta ni licencia de segregación ni la segregación propiamente dicha. El recurrente pretende identificar la finca objeto de la opción con la finca que en el año 2000 vendió Don. Gregorio a Desarrollos inmobiliarios Gevi, pero lo cierto es que en la opción del año 2000 a dicha entidad si se identificaba claramente la finca tenía 5.200 m2 en Ajo, termino de Bareyo, sitio DIRECCION000 , la DIRECCION001 y de Agua abierta y CASA000 .

Se alega por la recurrente que se iban a construir 10 chalet, pero no se aporta prueba alguna de si el Ayuntamiento hubiese concedido o no licencia de obra, en caso de concederla en qué condiciones, la actora no aporta prueba alguna que acredite algún acto ante el Ayuntamiento para obtener licencia. Tampoco puede servir de prueba la licencia obtenida por Desarrollo inmobiliarios Gevi, Dicha entidad obtuvo licencia de obra para construir 13 chalet: 10 pareados y 3 individuales, aportando no sólo la finca comprada a D. Gregorio sino otras dos fincas más. Tampoco se porta por la actora forma y calidades de los chalet a construir, se dice que existía un proyecto, pero lo cierto es que el arquitecto Sr. Bernabe comunica al perito judicial que únicamente elaboró un proyecto básico que ni siquiera fue visado por el Colegio de arquitecto.

Esta Sala concluye que no existe prueba alguna que acredite que sobre la finca objeto de la opción el Ayuntamiento hubiese concedido licencia de obra, ni, en caso de haberla obtenido, para cuantas viviendas se hubiese otorgado y en qué condiciones; tampoco existe prueba de las características y calidades de las viviendas a construir, por tanto, es imposible fijar un lucro cesante.

SEXTO.-Conforme al art. 394 de la ley de Enjuiciamiento civil no procede hacer imposición de las costas procesales de la 1ª instancia derivadas de la demanda, se imponen las derivadas de la reconvención a la parte reconviniente.

Conforme al art. 398 de la referida ley procesal no procede hacer imposición de las costas procesales de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por Fundiciones vetusta S.L. y se imponen las derivadas del recurso interpuesto por Dª Mercedes y Dª Coro a dichas recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de Fundiciones Vetusta S.L. y desestimando el recurso interpuesto por la representación legal de Dª Mercedes y Dª Coro contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Santoña en juicio Ordinario nº 63/03 y con revocación de la misma debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por Fundiciones Vetusta S.L. contra Mercedes , Coro , Inés , Noelia y contra Dª Africa , D. Rosendo y D. Juan Manuel condenando a todos ellos a que de forma solidaria abonen a la actora la cantidad de 6.010,12 Euros más los intereses legales desde el 16 abril 1999 y la cantidad de 7.822,29 Euros más los intereses legales desde la fecha de la demanda judicial, sin hacer imposición de las costas procesales de la 1ª instancia; se confirma el resto de la resolución en cuanto a la reconvención y las costas de la reconvención. Sin hacer imposición de las costas de esta alzada respecto al recurso estimado e imponiendo las del recurso desestimado a las recurrentes.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.