Sentencia Civil Nº 56/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 580/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) A CORUÑA SENTENCIA: 00056/2013 Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 580/2012 Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s: D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE- D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO D. JOSÉ GÓMEZ REY SENTENCIA NÚM. 56/13 En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a seis de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 129/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 580/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Rafaela , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Letrado D. JORGE FERNÁNDEZ SAAVEDRA, y como parte apelada, D. Artemio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL NO VOA NUÑEZ, asistido por el Letrado Sr. PARDAVILA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9/10/12 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Rafaela frente a D. Artemio y la demanda reconvencional interpuesta por D. Artemio frente a Dª Rafaela procede declarar el divorcio de matrimonio celebrado entre Dª Rafaela y D. Artemio y las siguientes medidas definitivas: 1º.- El disfrute de la casa sita en la CALLE000 de Aguiño le corresponde a D. Artemio y el piso de la RUA000 nº NUM000 de la misma localidad a Dª Rafaela .

2º.- El disfrute del almacén anexo a la casa le corresponde a D. Artemio si como el tractor y el material necesario para realizar su profesión. El Audi modelo 80, matricula N-....-NS se atribuye a la demandante hasta el momento de la liquidación de gananciales.

3º.- Dª Rafaela percibirá una pensión compensatoria de 350 euros mensuales a ingresar los siete primeros días de cada mes en la cuenta que se especifique, siendo actualizada anualmente de acuerdo a la subida del IPC.

No procede condena en costas.' SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Rafaela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día veinte de febrero de dos mil trece, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen, PRIMERO.- La sentencia de primera instancia atribuye al esposo el uso de la vivienda sita en la CALLE000 , que fue la vivienda familiar, y a la esposa el uso de la vivienda sita en la RUA000 , que nunca tuvo esa condición. Establece en favor de la esposa una pensión compensatoria de 350 euros mensuales.

La esposa recurre esos dos pronunciamientos. Considera que su interés es el más necesitado de protección y que por ello se le debe adjudicar el uso de la vivienda familiar. Pide que el importe de la pensión compensatoria se fije en 600 euros, por ser la ajustada a la situación económica de los cónyuges.

El esposo se opone a las dos pretensiones de la recurrente.

SEGUNDO.- El uso de la vivienda familiar, en los casos en que no hay hijos dependientes de los esposos, debe atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección ( artículo 96 del Código Civil ).

Una de las razones que da la juez de instancia para atribuir la vivienda familiar al esposo, adjudicando a la esposa el uso de otra vivienda, no es de recibo. Se afirma que es mejor para la esposa vivir junto a sus padres y hermano 'quienes pueden aliviar la dura situación por la que atraviesa'. Esa razón paternalista es incompatible con la autonomía de una persona mayor de edad, con plena capacidad jurídica y de obrar, que tiene derecho a la libertad de residencia y a decidir lo que es mejor para ella.

Su peor situación económica, en relación con la del esposo, no es razón para atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar. El desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial puede y debe compensarse con el mecanismo de la pensión compensatoria. Tampoco es argumento que justifique un interés más necesitado de protección en la esposa que esa vivienda haya siso su domicilio durante muchos años, en el que ha criado a los hijos. En esa misma condición está el esposo.

Hay dos razones para afirmar que el interés del esposo es el más necesitado de protección en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar. Con él van a vivir una hija y un nieto del matrimonio. Aunque no se trate de alimentos en sentido estricto, puesto que no se ha demostrado la necesidad de esa hija, la convivencia con otros miembros de la familia en una vivienda que por sus dimensiones es más adecuada es un interés digno de protección. Por otra parte, existe un anexo a la vivienda familiar en el que desde siempre se han guardado bienes relacionados con el ejercicio de la actividad empresarial del esposo. Esa vinculación del anexo con la vivienda es indiscutible, por razón de pertenencia o accesoriedad. El uso del almacén por el esposo sólo es posible si se le adjudica la vivienda. El uso del almacén para un mejor desarrollo de la actividad empresarial tiene un valor económico que beneficia al esposo y repercute también, por la vía de la pensión compensatoria, en el beneficio de la esposa.

Por estas razones se confirma el pronunciamiento de la sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

TERCERO.- El Código Civil, en sus artículos 90 y siguientes , no prevé la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el proceso de divorcio se pronuncie sobre la atribución del uso de bienes distintos de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que en ella se encuentren (artículo 96).

En éste sentido, respecto del supuesto de la atribución del uso de una segunda residencia en el proceso de divorcio, la STS de 9 de mayo de 2012 ha dicho lo siguiente: 'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

En consecuencia, formuló la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar. La misma doctrina, por identidad de razón, debe aplicarse respecto de los vehículos.

En éste caso la sentencia ha atribuido el uso de una vivienda distinta de la familiar y de algunos vehículos. Esos pronunciamientos, que tratan sobre materias disponibles para las partes, no han sido impugnados. No cabe cuestionarlos de oficio al resolver el recurso de apelación.

CUARTO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas sentencias acerca de la naturaleza y requisitos de la pensión compensatoria. Entre otras en las de 21-11-2008 y 17-10-2008 . Ha declarado que del artículo 97 del Código Civil -según el cual 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....'- 'se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios'.

En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala los criterios que ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil . Son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). A lo que añade que las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Como colofón esa sentencia declara como doctrina jurisprudencial 'que para determinar la existencia del desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Examinado el recurso a la vista de la doctrina expuesta cabe concluir que existe la situación de desequilibrio económico que es presupuesto del establecimiento de la pensión compensatoria ( artículo 97 del Código Civil ).

La existencia del desequilibrio no ofrece dudas. El esposo continúa realizando la actividad como empresario de la construcción que desplegaba durante el matrimonio. La que le permitió adquirir las viviendas y los vehículos de la sociedad de gananciales. Es una actividad que, sin duda, se ha visto afectada por la crisis económica, con especial repercusión en ese sector. Pero la actividad empresarial subsiste y la empresa reconoce tener un empleado con un salario de 1.200 euros. La opacidad sobre los ingresos y gastos del esposo que se menciona en la sentencia de instancia le es imputable. El pago por el esposo de la cantidad de 972 euros anuales en concepto de prima por los seguros de unos caballos es, por la naturaleza del gasto, un claro indicio del mantenimiento de capacidad económica. A ello se une que al esposo se le adjudica el uso de la vivienda de más valor, que cuenta como anexo con un almacén que utiliza para su actividad empresarial.

Frente a esta situación la esposa, que siempre se dedicó a la atención de la familia, ha comenzado a trabajar por cuenta ajena, a media jornada, en una tintorería, por un salario de poco más de 200 euros mensuales.

En estas condiciones y teniendo en cuenta la pasada dedicación de la esposa a la familia se estima que el importe de la pensión compensatoria debe fijarse en la cantidad de 450 euros mensuales.

QUINTO.- En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Rafaela contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Ribeira , dictada en el procedimiento de divorcio nº 129/2012, que se revoca en el único sentido de establecer el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de 450 euros mensuales. En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO .- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.