Sentencia Civil Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 696/2011 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00056/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

Rollo de apelación nº 696/2011

Materia: Propiedad intelectual

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario nº 93/08

Parte apelante: AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L.

Procurador/a: D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa

Letrado/a: D. José Benito Carretero Díez

Parte apelada/impugnante: ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A.

Procurador/a: D. Argimiro Vázquez Guillén

Letrado: D. Gerardo Viada Fernández-Velilla

Parte apelada: D. Belarmino

Procurador/a: Dª Gloria Llorente de la Torre

Letrado: Dª Aurora Cuadrado Sánchez

Parte apelada: D. Braulio

Procurador/a: Dª María Dolores Girón Arjonilla

Letrado: D. Alejandro García Mayor

SENTENCIA Nº 56/13

En Madrid, a 22 de febrero de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 696/2011, los autos del procedimiento nº 93/08, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de febrero de 2008 por la representación de AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L. contra D. Belarmino , ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A. y D. Braulio en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'en la que 1º) Se declare la responsabiilidad por incumplimiento contractual de los demandados; 2º) Se condene solidariamente a D. Belarmino , ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A. y D. Braulio al pago a mis mandantes de la cantidad de 184.343,96 euros, más los intereses legales'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 29 de marzo de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, en nombre y representación de AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L., contra D. Belarmino , representado por la procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre, contra D. Braulio , representado por la procurador Dª Mª Dolores Girón Arjonilla y contra ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A., representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillen, ABSOLVIENDO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. // Se imponen las costas a la actora de su reclamación frente a D. Belarmino y D. Braulio . No se hace especial condena en costas frente a ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A. por concurir dudas de índole fáctico'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de los contrarios, y, en el caso de ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A., impugnación de la sentencia, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 21 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes y delimitación del objeto del proceso en segunda instancia

1.- La presente litis dimana de la demanda promovida por AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L (en adelante, 'AMB' y 'VETA MEDIA', respectivamente) a fin de que se declare la responsabilidad por incumplimiento contractual de D. Belarmino , ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A. ('ESTRUCTURA' en lo sucesivo) y D. Braulio , y en consecuencia se les condene en concepto de obligados solidarios a satisfacer a las demandantes la cantidad de 184.343,96 euros, la mitad de esta suma en concepto de daño emergente y la otra mitad en concepto de lucro cesante. En el trámite de audiencia previa, la parte actora solicitó que el pedimento indemnizatorio deducido se tuviese también formulado con base en la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de los demandados, acordándose de conformidad por el juzgado.

2.- El escenario de fondo de las pretensiones deducidas está constituido por los siguientes contratos a los que se alude en la demanda:

(I) Contrato verbal entre el Sr. Belarmino y AMB por el que el primero cedía a la segunda, con carácter indefinido y en régimen de exclusiva, los derechos de explotación en España de la cabecera de revista 'EXECUTIVE EXCELLENCE' (en adelante, 'la revista'), a cambio de un canon mensual de 1.300 euros.

(II) Contrato entre AMB y ESTRUCTURA de fecha 7 de julio de 2003, para la distribución de 60.000 ejemplares de la revista EXECUTIVE EXCELLENCE' junto con el diario 'Cinco días' (que edita ESTRUCTURA), con una periodicidad mensual. En el contrato, que figura aportado como documento número 4 de la demanda (F. 56), se estipuló que AMB asumía los costes de edición, producción y comercialización de la revista y ESTRUCTURA los de comunicación y distribución. Se acordó igualmente que los ingresos por publicidad serían facturados por AMB conforme a las tarifas incorporadas en anexo al contrato, incumbiendo a dicha mercantil la gestión publicitaria de la revista, sin perjuicio del derecho de ESTRUCTURA a contactar y gestionar la publicidad con determinados anunciantes, pactándose, para este último caso,el reparto de los correspondientes ingresos en un 35% para AMB y en un 65% para ESTRUCTURA.

(III) Contrato entre VETA MEDIA y AMB de fecha 1 de octubre de 2004, por virtud del cual la primera asume la obligación de imprimir la revista 'EXECUTIVE EXCELLENCE' bajo las condiciones del contrato suscrito entre AMB y ESTRUCTURA y de comercializar la publicidad de la revista en coordinación con AMB, obilgándose esta última a satisfacer las remuneraciones pactadas y que figurasen en anexo al contrato. El contrato se aporta como documento número 31 de la demanda (f. 90); no incorpora ningún anexo.

(IV) Contrato de arrendamiento de servicios entre VETA MEDIA y D. Braulio , facturando este último por la dirección ejecutiva de la revista en calidad de consultor.

3.- La demanda se sustenta en que, habiendo venido desarrollándose con normalidad la relación contractual entre AMB y ESTRUCTURA, al llegar la época en que debía publicarse el número 31 de la revista junto con el diario 'Cinco días' ( abril de 2006), ESTRUCTURA y el Sr. Belarmino procedieron de forma unilateral e injustificada a la ruptura de los contratos que respectivamente les ligaba con AMB. Dicho proceder se habría concretado, en el caso del Sr. Belarmino , en la cesión a un tercero (EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L.) de los derechos de explotación de la cabecera de la revista, y, en el de ESTRUCTURA, en la decisión de no distribuir la revista producida por AMB. En la demanda se añade que el Sr. Belarmino y ESTRUCTURA contaron con la colaboración del también demandado Sr. Braulio . A este último se le achaca que retiró en soporte CD de las oficinas de VETA MEDIA el ejemplar del número 31 de la revista ya editado y preparado para su impresión, procediendo a hacer entrega del mismo a ESTRUCTURA previa eliminación del nombre de VETA MEDIA de los créditos y diversa publicidad cuya inserción en dicho número de la revista había sido concertada, forma en que procedió a publicarse la revista. Las demandantes alegan que como consecuencia de este cúmulo de actuaciones se les generaron los perjuicios que son objeto de reclamación en la demanda.

4.- Las promotoras del expediente sustentan también sus pretensiones en la existencia de un enriquecimiento injusto que derivaría del aprovechamiento de las inversiones realizadas por AMB con el fin de consolidar la presencia de la revista en el mercado para continuar con la distribución de la misma.

5.- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda. En esencia, el juzgador basa su decisión en que no resultó acreditada la cesión de los derechos de explotación de la cabecera de la revista que esgrime a favor de sus pretensiones la actora, en que tanto el Sr. Belarmino como el Sr. Braulio carecen de legitimación pasiva, dada su falta de intervención como parte en las relaciones contractuales de las que traen causa los pedimentos de la demanda y en que, a la luz de las incidencias que la rodearon, la negativa de ESTRUCTURA a seguir distribuyendo la revista producida por AMB estaba justificada.

7.- Disconformes con la decisión alcanzada en la anterior instancia, las demandantes recurrieron en apelación. El escrito de recurso se estructura en ocho alegaciones. Dejando a un lado el primero, de carácter introductorio, y el quinto, que representa una especie de epílogo de los que le preceden, podemos ordenar los diferentes epígrafes en cuatro grupos:

(I) las alegaciones segunda a cuarta se enderezan a justificar la procedencia de que la demanda se dirigiese contra el Sr. Belarmino , combatiendo la apreciación del juzgador de la anterior instancia de que el Sr. Belarmino carecía de legitimación pasiva frente a AMB (alegación segunda) y frente a VETA MEDIA (alegación tercera), y de que no había resultado acreditada la cesión a AMB de los derechos de explotación económica de la cabecera de la revista (alegación cuarta);

(II) en la alegación sexta se combate el juicio de que el Sr. Braulio carece de legitimación pasiva;

(III) En la alegación séptima se discute el criterio expresado en la sentencia de que no cabe considerar que hubiese habido por parte de ESTRUCTURA un incumplimiento injustificado del contrato que tenía suscrito con AMB; y

(IV) la alegación octava se centra en la defensa de la pertinencia de la cuantía indemnizatoria solicitada, cuestión esta sobre la que no llegó a pronunciarse la sentencia de primera instancia.

8.- Por su parte, ESTRUCTURA impugnó la sentencia, disconforme con la decisión de no imponer a las demandantes las costas conectadas con la reclamación deducida frente a dicha entidad por concurrir dudas de índole fáctica.

Recurso de AMB y VETA MEDIA

SEGUNDO.- Observaciones preliminares

9.- La adecuada resolución de la controversia que se nos somete exige la previa delimitación de los diferentes planos que se integran en la misma, habida cuenta la falta de matices que cabe observar en los escritos de alegaciones de la parte promotora del expediente, quien presenta el escenario litigioso como un conglomerado de relaciones jurídicas y situaciones surgidas del desarrollo de las mismas, con actores diferentes, que, no obstante tal diversidad, habrían de ser objeto de una decisión unitaria a favor del derecho de las demandantes a ser indemnizadas sin distinción entre ellas por todos los demandados también de forma indeferenciada.

10.- De esta suerte, la identificación de las acciones ejercitadas en la demanda adquiere una significación determinante a la hora de apreciar la adecuación de algunos de los pronunciamientos contenidos en la sentencia que son objeto de impugnación en el recurso.

11.- En este sentido, de la lectura del escrito iniciador del expediente se desprende que las pretensiones deducidas en el mismo se asientan en el incumplimiento por parte del Sr. Belarmino y de ESTRUCTURA de los respectivos contratos que tenían suscritos con AMB.

12.- Correlativamente, la suma indemnizatoria que se reclama corresponde a los costes de inversión realizados por AMB en contemplación de dichos contratos para la implantación de la revista y no recuperados, en concepto de daño emergente, y a los beneficios que como consecuencia de la ruptura de los contratos en cuestión dicha mercantil dejará de percibir, como lucro cesante. Que son estos y no otros los perjuicios que se reclaman resulta con toda claridad no solo de ciertos pasajes de la propia demanda (en cuanto al importe reclamado como daño emergente: 'La diferencia entre los ingresos y gastos que asciende a la cantidad de 92.171,98 Ñ -esta es la cantidad que se reclama en tal concepto- es la inversion realizada por 'AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L.' en la referida publicación.' (página 20), '. Por lo que se refiere al daño emergente, entendemos que no puede existir duda al respecto, pues tal y como señala el informe pericial, la pérdida que sufre 'AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L.' se concreta en la totalidad de los gastos e inversiones realizados en el proyecto de la revista 'Executive Excelllence'.' (página 31); en cuanto al lucro cesante: '. En definitiva, la pérdida o perjuicio sufrido por 'AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L.' es no solo la totalidad de los gastos e inversiones realizados en el proyecto de la revista 'Executive Excellence', sino también los futuros beneficios que debido a la actuación de los demandados ya no percibirá, esto es, el lucro cesante.' (página 22)), sino también del propio informe que se acompaña con la demanda en acreditación del importe reclamado como daño emergente (así, en la página 3 del mismo se lee: 'PERICIAL PROPUESTA. Que a la vista de los libros de contabilidad de la sociedad AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L, de los registros auxiliares y de la documentación soporte de los mismos correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 y 2006 se dictamine el perjuicio causado a esta mercantil 'por la pérdida de la publicación que esta entidad venía realizando de la revista 'Executive Excellence' a través del diario económico 'CINCO DÍAS').

13.- En concordancia con todo ello, la acción que se ejercita es la indemnizatoria derivada de incumplimiento contractual. En este sentido ha de entenderse hecha la cita de los preceptos generales del Código Civil en materia de contratos (1254, 1258, 1091, 1256, 1101 y 1124) que integran la fundamentación jurídica de la demanda.

14.- Se aduce también, dentro de la fundamentación jurídica del escrito inicial de las aquí recurrentes, que como consecuencia de los hechos que subyacen a la demanda se ha producido un enriquecimiento injusto para 'la entidad o entidades que ahora sigan editando la revista'. Esta cuestión será abordada con la oportuna separación en apartados ulteriores.

15.- No obstante todo lo anterior, figuran en el proceso como parte demandante VETA MEDIA y como parte demandada el Sr. Braulio .

16.- Sentadas estas bases, estamos en condiciones de acometer apropiadamente el examen del recurso, para lo que consideramos preferible apartarnos del estudio particularizado de cada uno de los apartados impugnatorios que lo integran según el orden que se nos presenta y estructurar la presente resolución abordando las diferentes cuestiones que identificamos a lo largo del escrito impugnatorio.

TERCERO.- Legitimación pasiva del Sr. Belarmino

17.- Coincidimos con la parte recurrente en que, habiendo asumido el Sr. Belarmino expresamente (y de forma reiterada) ya en el escrito de contestación a la demanda la titularidad de los derechos de explotación de la cabecera de la revista en calidad de licenciatario exclusivo para España que de contrario se le atribuyen, así como la conclusión de un acuerdo no documentado con AMB que pudiera afectar al ejercicio de tales derechos, carece de sentido polemizar acerca de la legitimación pasiva del Sr. Belarmino frente a AMB.

18.- La anterior apreciación no entraña posicionamiento alguno acerca del contenido y efectos del acuerdo concluido entre AMB y el Sr. Belarmino , cuestión sobre la que debaten las partes y que debe ser examinada específicamente.

19.- Distinta consideración nos merecen los alegatos con los que se argumenta por las recurrentes en pro de la legitimación pasiva del Sr. Belarmino frente a la codemandante VETA MEDIA. Recordemos cuanto se dijo en los precedentes apartados 11 a 13.

20.- Las apelantes se justifican señalando que el contrato entre AMB y VETA MEDIA (cuyo contenido se dejó apuntado en el precedente apartado 2 -iii) era conocido por el Sr. Belarmino , quien se habría mostrado de acuerdo con el mismo. Ahora bien, deducir de tales extremos, como pretende la parte apelante, que VETA MEDIA pasó a constituirse en parte del contrato celebrado entre AMB y el Sr. Belarmino , de modo que este también habría de responder por el incumplimiento del contrato en cuestión frente a VETA MEDIA, representa un ejercicio de puro voluntarismo, asentado en planteamientos que no tienen otro fundamento que el interés de parte y carentes de toda base jurídica.

CUARTO.- Legitimación pasiva del Sr. Braulio

21.- Recordemos de nuevo que las pretensiones deducidas en la demanda traen causa del incumplimiento por parte del Sr. Belarmino y ESTRUCTURA de los respectivos contratos que tenían suscritos con AMB. Sin embargo, las pretensiones de las recurrentes se dirigen también contra el Sr. Braulio , a modo de causa general contra todos aquellos a los que se atribuye alguna intervención en los sucesos que degeneraron en la ruptura de las relaciones contractuales señaladas. Tal planteamiento no resulta de recibo.

22.- Aunque se trate de poner de manifiesto lo evidente, debemos recordar que la acción por incumplimiento contractual solo tiene sentido frente a la otra parte del contrato. Ninguna pretensión cabe dirigir al socaire de este título frente al mero partícipe o cooperador de la parte contractual presuntamente incumplidora.

23.- El hecho de que la conducta imputada al Sr. Braulio pudiese entrañar un incumplimiento del contrato de prestación de servicios que le vinculaba a VETA MEDIA a lo único que podría dar lugar, a título de responsabilidad contractual, es a la pertinente reclamación frente al Sr. Braulio por parte de VETA MEDIA dentro del ámbito limitado de dicho contrato. Lo que carece de sentido es que con el pretexto del incumplimiento de tal contrato se pretenda hacer extensiva al Sr. Braulio la responsabilidad que derivaría del incumplimiento de otros contratos en los que ninguna intervención tiene.

QUINTO.- Pertinencia de la reclamación contra el Sr. Belarmino

24.- En la demanda las pretensiones dirigidas contra el Sr. Belarmino se sustentan en la ruptura unilateral e injustificada por parte de este último del contrato que tenía suscrito con AMB, al ceder aquel a EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L. los derechos de explotación de la cabecera de la revista que, en lo relativo a prensa diaria, correspondían a AMB en virtud del contrato que se reputa infringido.

25.- El objeto del acuerdo cerrado entre AMB y el Sr. Belarmino constituye una de las cuestiones nucleares del proceso, manteniendo en este punto los concernidos posturas radicalmente diferentes.

26.- En el escrito de demanda se sostiene que el contrato en cuestión tenía por objeto la cesión en exclusiva y por tiempo indefinido de los derechos de edición (en la correspondencia entre las partes que aparece incorporada a las actuaciones, la demandante alude a 'derechos de explotación', 'titularidad' o 'propiedad' de la cabecera para prensa diaria) de la revista en España, de los que era titular el Sr. Belarmino . En el escrito de recurso se registra una matización respecto de esa posición de partida, al mantenerse que el acuerdo en cuestión se ceñía a la cesión del uso de los derechos de la cabecera de la revista a los exclusivos fines del contrato que habría de celebrar AMB con ESTRUCTURA, el cual tenía por objeto, como ya se dijo, la distribución de la revista junto con el diario 'Cinco Días', admitiéndose la disponiblidad por parte del Sr. Belarmino de los derechos sobre la cabecera de la revista en cuanto excediese de ese limitado ámbito.

27.- Por su parte, el Sr. Belarmino sostiene que el acuerdo que alcanzó con AMB no entrañó cesión ninguna de los derechos sobre la cabecera de la revista que como licenciatario exclusivo para España ostentaba, y que lo que concertó con dicha mercantil fue un contrato de colaboración para la explotación conjunta del contrato que se firmaría con ESTRUCTURA, participando las dos partes en gastos (AMB asumiría los de impresión y el Sr. Belarmino los de traducción, edición y maquetación) y beneficios (los generados por la publicidad inserta en la revista), cuya vigencia estaba supeditada a la del contrato con ESTRUCTURA.

28.- La opacidad de la posición del Sr. Belarmino es patente, no dudando en presentarse a sí mismo como licenciatario exclusivo para España de los derechos sobre la cabecera de la revista para, al mismo tiempo, referir una cadena de transmisiones de esos mismos derechos a y entre sociedades en las que participa, ora como socio ora como administrador, en justificación del proceder que aparece como trasfondo y desencadenante de la contienda (transmisión a EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L. de los derechos en cuestión). En efecto, al tiempo que se autoatribuye los derechos de licencia de continua referencia, sostiene en su escrito de contestación el Sr. Belarmino :

(I) Que la propietaria de la cabecera de la revista, la mercantil norteamericana EXECUTIVE EXCELLENCE PUBLISHING, LLC, firmó con fecha 7 de noviembre de 2001 un contrato cediendo en exclusiva a la entidad EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L. los derechos de explotación en España. Se aporta el documento contractual suscrito al efecto como documento número 3 de esta parte (f. 780), en el que el Sr. Belarmino firma como representante de EXECUTIVE EXCELLENCE ESPAÑA, S.L.

Debemos hacer notar, no obstante que, según la documental aportada por el propio Sr. Belarmino , la escritura de constitución de EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L. es de fecha posterior (13 de diciembre de 2001) y que las aportaciones de todos los socios fundadores (entre los que no se contaba el Sr. Belarmino , aunque sí una sociedad, ADVILA EUROPE, S.L., de la que aquel era administrador único) fueron exclusivamente dinerarias. En la escritura de constitución el Sr. Belarmino fue designado administrador único por plazo indefinido. Todos estos extremos resultan de la primera copia de la escritura de constitución que se aporta como documento número 2 con el escrito de contestación del Sr. Belarmino , f. 766 ss.

(II) Que procedió a la venta de la titularidad de la cabecera de la revista por medio de la venta de la sociedad EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L., constituida exclusivamente para gestionar los derechos sobre la cabecera de la revista. A estos efectos consta que dicha mercantil se constituyó por escritura pública fechada el 24 de febrero de 2006, apareciendo como socios fundadores el propio Sr. Belarmino , a quien se asignaron 2790 participaciones del total de las 3100 en que se dividió el capital social (el resto fueron asignadas a su hermano, Jorge José), por las que desembolsó en efectivo 2.790 euros, siendo nombrado el Sr. Belarmino administrador único por tiempo indefinido (todos estos datos resultan de la copia simple de la escritura de constitución que se acompaña con el escrito de contestación de esta parte como documento número 31, f. 824 ss).

Nótese en este punto: (ii-i) que la denominada 'venta de la sociedad' hace referencia a la venta por parte del Sr. Belarmino y de su hermano a D. Pedro , en fecha 10 de marzo de 2006, de 306 participaciones de las 2790 de las que el primero era titular y de la totalidad de las participaciones a nombre del segundo (así se desprende de la copia simple de la escritura pública de venta que se acompaña como documento número 32 con el escrito de contestación, f. 837 ss.); y (ii-ii) que por lado alguno aparece documento alguno por el que EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L. transmitiese a EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L. los derechos de explotación de la cabecera de la revista, sin perjuicio de que se afirme en el contrato de prestación de servicios de asesoramiento e intermediación entre ADVERTISING VILA ASOCIADOS, S.L. y EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L. que el Sr. Belarmino (quien también firma este contrato como representante de EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L.), en su calidad de administrador único de EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L., ha cedido tales derechos a EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L., contrato que aparece igualmente fechado el 10 de marzo de 2006 (aunque el mes que figura en el mismo es febrero, en la escritura elevándolo a público, de fecha 10 de marzo de 2006, se indica que el contrato en cuestión fue suscrito con esa misma fecha), resultando todos estos extremos de la copia literal de la matriz de la escritura pública, aportada como documento número 34 con el escrito de contestación del Sr. Belarmino (f. 845 ss.).

29.- Ha de resaltarse que no consta en autos ningún otro documento por el que el propietario de la cabecera cediese sus derechos de explotación en España aparte del indicado en el apartado 28-(i), por el que, según la versión que se sostiene en el propio escrito de contestación a la demanda del Sr. Belarmino (hecho primero, al folio 759, último párrafo y 760, primer párrafo), la licenciante norteamericana cedió a EXECUTIVE EXCELLENCE, S.L. los derechos de explotación en España.

30.- Al mismo tiempo, cabe subrayar que, contrariamente a los alegatos contenidos en el escrito de contestación del Sr. Belarmino tendentes a relativizar la significación de que en el contrato entre AMB y ESTRUCTURA se hiciera constar que la cabecera de la revista era propiedad exclusiva de AMB para prensa diaria, en el sentido de que, aun habiendo intervenido en las negociaciones previas ninguna participación tuvo en la redacción final, en el interrogatorio de parte reconoció el Sr. Belarmino sin ambages que conocía y estaba al corriente del contrato que firmaron AMB y ESTRUCTURA (09:56:40 del reloj contador).

31.- Ahora bien, la posición de AMB no provoca menos confusión. No solo por lo ya expuesto en el precedente apartado 26 acerca de la mutación en el haz de derechos de los que se reputa cesionario, sino también por las circunstancias fácticas que el juzgador de primera instancia pone de manifiesto en la sentencia impugnada. En efecto, extraña sobremanera que, reputándose cesionaria de los derechos de explotación de la cabecera, AMB no lo hiciese constar así en los créditos de la revista (cuya edición y producción le venía encomendada en el contrato suscrito con ESTRUCTURA). Así se desprende de los documentos 36 a 41, copias de la portada y créditos de los números de la revista correspondientes a octubre de 2003, mayo, julio, septiembre y noviembre de 2004 y mayo de 2005, en los que reza la siguiente leyenda: 'Executive Excellence es una publicación mensual editada por Executive Excellence, S.L. licenciataria exclusiva de Executive Excellence Publishing. Provo. Utah. USA. Depósito legal:--', y 'Editorial española: Executive Excellence, S.L.', figurando AMB tan solo como encargada del departamento de publicidad. El hecho de que a raiz del contrato suscrito por AMB con VETA MEDIA se añadiese a la primera de las leyendas '. y producida por Vetamedia Brokers, S.L.' (así es de observar en las copias de las portadas y créditos de los números 24, 28 y 29, que se aportan como documentos números 33, 34 y 35 con el escrito de demanda) no resulta significativo, teniendo en cuenta que la intervención de esta última sociedad, en virtud del contrato suscrito con AMB el 1 de octubre de 2004, se limitaba a trabajos de impresión y comercialización de la publicidad (vid. apartado 2 (iii)). De igual modo, no parece corresponder con la versión que mantiene AMB el que se indique en la demanda que, como contraprestación añadida al pago del canon por la cesión de los derechos de explotación de la cabecera de la revista, AMB correría con los gastos de edición de la revista (páginas 5 y 18 de la demanda: 'Como contraprestación a la cesión que D. Belarmino otorgó a mi mandante AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. esta abonaría un canon mensual de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300.-), asumiendo mi representada el coste de la edición de la revista' y 'El acuerdo que se mantenía con el SR. Belarmino , se concretaba en la cesión de los derechos de explotación de la revista EXECUTIVE EXCELLENCE, a cambio de un canon mensual de MIL TRESCIENTOS EUROS (1.300.-) soportando mi representada AMB PUBLICIDAD Y MARKETING los gastos de edición e impresión de la misma').

32.- No podemos olvidar que AMB acciona invocando precisamente la condición de cesionario de los derechos de explotación de la cabecera de la revista (cuyo ámbito, como vimos, ha ido modulando en el transcurso del litigio) condición que, a la luz de cuanto antecede, no podemos dar ni mucho menos por acreditada, compartiendo en esto los reparos manifestados por el juzgador de la anterior instancia.

33.- Cierto es que en el escrito de recurso se observa un giro a este respecto, al defender la parte apelante la pertinencia de su reclamación incidiendo en que aunque partiéramos de la base de que lo que verdaderamente se cerró fue un acuerdo de colaboración sin cesión de derechos de explotación de la cabecera de la revista, como se apunta de contrario, el Sr. Belarmino lo habría incumplido igualmente al ceder tales derechos a un tercero sin respetar los derechos transferidos con anterioridad a AMB, lo que brindaría sustento a la pretensión deducida en la demanda.

34.- Tal planteamiento no resulta, sin embargo, de recibo, habida cuenta la modificación que representa respecto del título justificativo de la pretensión que con absoluta nitidez se invoca en el escrito iniciador del expediente. Aparte de ello, la falta de claridad sobre el contenido y términos del contrato cerrado entre AMB y el Sr. Belarmino impide verificar el fundamento de este novedoso enfoque de la cuestión.

35.- Tales carencias, en la medida en que impiden corroborar el sustento de las reclamaciones deducidas, han de redundar en perjuicio de la parte promotora del expediente, quien, por otro lado, y como se ha expuesto, no resulta ajena a la turbidez que rodea a la situación jurídica que esgrime como punto de partida de sus pretensiones, las cuales, por ello, no pueden sino ser rechazadas.

SEXTO.- Pertinencia de la reclamación contra ESTRUCTURA

36.- Considera la parte recurrente que la conclusión que se alcanza en la sentencia impugnada en el sentido de que no hubo por parte de ESTRUCTURA incumplimiento injustificado del contrato que tenía suscrito con AMB (vid. apartado 2-ii) carece de fundamento. Abunda la parte en que la razón dada por ESTRUCTURA para no distribuir los ejemplares del número 31 de la revista entregados por AMB, consistente en no haber acreditado esta sus derechos sobre la cabecera de la revista, resulta infundada, toda vez que la titularidad de tales derechos por parte de AMB ya le constaba a ESTRUCTURA por haberse reflejado en el documento contractual que suscribieron y porque la relación se había venido desarrollando sin problemas, cumpliendo AMB con su parte en el mismo, durante más de dos años y medio.

Valoración del Tribunal

37.- Resulta inasumible el planteamiento de la parte recurrente. El dato de que en el contrato suscrito con ESTRUCTURA se hiciera constar que la cabecera de la revista para prensa diaria era propiedad exclusiva de AMB, y el hecho de que la relación se hubiese venido desarrollando con normalidad hasta la época en que se produjeron los acontecimientos que condujeron a la ruptura de la misma ni constituyen prueba del derecho que se atribuye AMB, ni por supuesto se lo atribuyen, ni fijan de modo ineludible la posición jurídica de ESTRUCTURA frente a AMB en el sentido de venirle impuesto a todo evento el reconocimiento del derecho que la segunda se irroga, resultando en este sentido rechazable la invocación que a la doctrina de los actos propios llega a hacerse en el recurso.

38.- Al argumentar del modo que lo hace, la parte recurrente no trata sino de dar cobertura a una situación difícilmente aceptable en una relación de mercado como es la imposibilidad de justificar por parte de quien se los atribuye la titularidad de unos derechos que entran en juego dentro de aquella, lo que supone generar una situación de riesgo permanente hacia su normal desenvolvimiento.

39.- En este sentido, ningún reproche cabe hacer a ESTRUCTURA, quien, según resulta documentado en autos, advertida por la propia AMB del surgimiento de un escenario conflictual acerca de los derechos de explotación de la revista, reaccionó demandando de AMB la justificación de la titularidad de tales derechos y, ante la respuesta recibida, en la cual AMB se limitaba a reafirmar su titularidad y a anunciar que la 'justificaría debidamente ante quien por derecho deba conocer y resolver', comunicó su intención de no distribuir revista alguna de la que no le constasen los derechos de quien se presentase como editor, optando coherentemente con tal criterio por no proceder a la distribución de los ejemplares de la revista EXECUTIVE EXCELLENCE proporcionados por AMB correspondientes a la entrega del mes de abril de 2006. ESTRUCTURA no hizo sino actuar como la prudencia dictaba. Fue AMB la que, como reacción, dio por resuelto el contrato.

40.- El hecho de que ESTRUCTURA distribuyese junto con el número correspondiente del diario 'Cinco Días' del mes de abril un ejemplar de la revista editada por EXECUTIVE EXCELLENCE MANAGEMENT, S.L., admitiendo como buenas las explicaciones y documentos justificativos suministrados por el Sr. Belarmino , ninguna nota de disvalor añadiría a la conducta observada por ESTRUCTURA frente a AMB, justificada por la imposibilidad de esta última de hacer valer la posición jurídica que se atribuía y que operaba en la dinámica del contrato como causa esencial de su rúbrica.

SÉPTIMO.- Pertinencia de las pretensiones deducidas con fundamento en la existencia de un enriquecimiento injusto.

Valoración del Tribunal

41.- La parte apelante no dedica ningún apartado específico del recurso a esta cuestión, cuya inclusión en el objeto del proceso expresamente defendió en el trámite de audiencia previa, subsanando de ese modo la omisión material que se dijo producida en el suplico del escrito iniciador del proceso (vid apartado 1). No obstante, en la alegación octava del escrito de recurso se hace una mención a la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de las codemandadas, por lo que, teniendo en cuenta los antecedentes descritos, estimamos aconsejable hacer referencia al tema.

42.- Lo primero que debe observarse es la falta de correspondencia entre los términos con que la cuestión se suscita en la primera y en la segunda instancia. Mientras que en el escrito de demanda se alude al enriquecimiento injusto que derivaría para las entidades que pasasen a editar la revista tras los acontecimientos de los que se ha dado cuenta en anteriores líneas de las inversiones realizadas por AMB con el objeto de hacer a la revista un hueco en el mercado, a lo que no se señala importe concreto, en el escrito de recurso, bajo la rúbrica unitaria de 'daño ocasionado a mis representadas y el enriquecimiento injusto de las codemandadas a costa de la misma', se recogen, sin mayor precisión, dos apartados: (i) daños directos por no haber distribuido la revista preparada por las recurrentes para su distribución en el mes de abril (que se identifican con los gastos de impresión de los ejemplares no distribuidos y la pérdida de los ingresos generados por la publicidad incluida en ellos; y (ii) daños correspondientes a la inversión realizada por AMB para la implantación de la revista y el lucro cesante ocasionado por la ruptura de las relaciones contractuales.

43.- A las objeciones que derivan de tal cambio en el enfoque de la cuestión según discurre el proceso, debe sumarse el escaso rigor en su planteamiento, que nos impide un examen aquilatado del tema, al punto que ni siquiera sabemos sobre qué aspectos concretos debiéramos pronunciarnos, habida cuenta de la falta de desarrollo argumental de este capítulo. Únicamente nos cabe señalar, si acaso, que en los términos en que originariamente se presentó la cuestión (aprovechamiento de las inversiones efectuadas por AMB para consolidar la presencia de la revista en el mercado), la reclamación solo tendría sentido frente a los que continuasen con la edición de la revista, que no son ninguno de los que en el expediente figuran como demandados.

44.- Todo ello pone de manifiesto la improcedencia de un pronunciamiento en cualquier sentido favorable a las partes recurrentes por este concepto.

Impugnación de ESTRUCTURA

OCTAVO.- Impugnación del pronunciamiento sobre las costas generadas por la defensa de ESTRUCTURA

45.- ESTRUCTURA se muestra disconforme con la decisión del juez de la primera instancia de no imponer a las demandantes las costas conectadas con la reclamación deducida frente a dicha entidad por concurrir dudas de índole fáctica, en especial, se apunta en la sentencia, en relación con la realidad de la cesión de los derechos de explotación de la cabecera de la revista a AMB.

46.- El tenor del artículo 394.1 de la Ley de Ritos no puede ser más claro al exigir que el apartamiento del criterio de vencimiento que impera en materia de costas se justifique de forma explícita por parte del juzgador con arreglo a los parámetros que la propia norma establece. De este modo, para imponer la decisión excepcional de no atribuir las costas del proceso a la parte que viese rechazadas todas sus pretensiones, resulta imprescindible por imperativo legal que la resolución incorpore una motivación expresa que justifique, de modo suficiente y ajustado a los parámetros identificados a tal efecto por la norma, apartarse de la regla general que imputa las costas a la parte perdedora.

47.- Por todo ello, si se carece de razones para fundar de modo sólido la excepción, será el principio general de vencimiento el que debe regir. Esas razones han de ser explicitadas en la resolución. Y han de abocar a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho en el caso, factores que operan en exclusiva por expresa determinación legal como elemento de justificación de una decisión que se aparte de la regla general.

48.- Consideramos adecuada la caracterización de las pautas a cuya apreciación se supedita normativamente la posibilidad de excepcionar la regla de vencimiento que efectúa la sentencia de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de 30 de abril de 2012, en los siguientes términos: '.Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que, aún no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares'. O la que se realiza en la sentencia de la Sección 10ª también de esta Audiencia Provincial de 14 de diciembre de 2011: 'La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, [.] de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.// Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.// En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho'.

49.- En el caso que nos ocupa, no se aprecian especiales motivos de duda conforme a los parámetros apuntados que justifiquen eximir a las demandantes vencidas del pago de las costas ocasionadas a ESTRUCTURA. La controversia, por lo que toca al capítulo concreto del conflicto entre las demandantes y ESTRUCTURA, ha pivotado sobre la falta de justificación por parte de AMB de la condición con la que se presentaba ante aquella y la ulterior reacción de las dos partes. Estos han sido los aspectos nucleares del debate desde el punto de vista fáctico, cuya determinación no ha presentado ni mucho menos una dificultad singular. La labor de calificación jurídica tampoco ofrece en este ámbito particular del conflicto una complejidad apreciable a los efectos que aquí interesan.

50.- En consecuencia, procede estimar la impugnación formulada por ESTRUCTURA.

NOVENO.- Costas

51.- La suerte desestimatoria del recurso interpuesto por AMB y VETA MEDIA comporta que las costas ocasionadas por el mismo sean a cargo de las recurrentes. Así resulta de los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

52.- Habida cuenta la estimación de la impugnación formulada por ESTRUCTURA, no cabe expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas derivadas de la misma, por determinación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda el siguiente

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa en nombre y representación de AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L y VETA MEDIA BROKERS, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 93/08.

2.- Estimar la impugnación formulada por ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A., y en consecuencia revocar la sentencia dictada en la anterior instancia exclusivamente en el particular relativo a la no imposición a las partes promotoras del expediente de las costas generadas por la defensa de la impugnante, acordando en su lugar condenar a AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L. al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia en relación con la reclamación formulada contra ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A.

3.- Imponer las costas ocasionadas por su recurso a AMB PUBLICIDAD Y MARKETING, S.L. y VETA MEDIA BROKERS, S.L.

4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por la impugnación formulada por ESTRUCTURA GRUPO DE ESTUDIOS ECONÓMICOS, S.A.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.