Sentencia Civil Nº 56/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 308/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000056/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA.

En Pamplona/Iruña , a 21 de marzo de 2013 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 308/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 1338/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE PAMPLONA , r epresentada por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistida por el Letrado D. JAVIER BEGUIRISTAIN LAMBERTO ; parte apelada, la demandante , Dña. Paulina , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por el Letrado D. GABRIEL NAGORE ARMENDARIZ .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de septiembre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1338/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO, como ESTIMO, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Dª Mª Asunción Martínez Chueca, Procuradora de los Tribunales, y de Dª Paulina , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, representada en autos por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Euros (51.240 €), con más los intereses del 15% de dicha cantidad, desde la fecha de interpelación judicial, y debo DECLARAR y DECLARO la nulidad del acuerdo de constitución de servidumbre adoptado en la Junta celebrada el día 9 de junio de 2.011, sin ser necesario, por tanto, pronunciamiento alguno sobre la petición subsidiaria del escrito de demanda, y que DESESTIMANDO, como DESESTIMO,

INTEGRAMENTE, la reconvención formulada por la demandada contra la parte actora, debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a ésta de los pedimentos formulados contra ella, y todo ello con expresa condena en todas las costas procesales a la parte demandada reconviniente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE PAMPLONA , solicitando su revocación, la desestimación total de la demanda y la estimación de la reconvención, condenando en costas a la parte contraria. Asimismo solicitaba la práctica en la segunda instancia de pr ueba de testigo-perito.

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Paulina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada. Se opuso a la práctica de la prueba solicitada por la parte contraria.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primea , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 308/2012 . Denegada la solicitud de práctica de prueba por Auto de 3 de enero de 2013 , se señaló el día 18 de marzo de 2013 para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, propietaria de la bajera o local existente en la planta baja del inmueble número NUM000 de la CALLE000 de Pamplona, formuló demanda frente a la comunidad de propietarios de dicho inmueble, en solicitud de que se condenase a dicha Comunidad a abonarle la cantidad de 51.240 euros en concepto de principal y 7.686 en concepto de intereses de demora, y que se declarase, además, la nulidad del acuerdo de la Junta General de la demandada de fecha 9 de junio de 2011 por el que se acordó la constitución de servidumbre permanente sobre los 4,99 metros cuadrados del cuarto trastero que está situado bajo la escalera del inmueble, propiedad de la demandante.

En cuanto a la pretensión de condena al abono de la antedicha cantidad, alegó la parte actora que dicha parte hubo de efectuar diferentes consignaciones en el procedimiento seguido entre las partes con el nº 2295/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, al serle exigido por la Comunidad demandada el abono de gastos a afrontar por dicha comunidad para las obras de instalación de un ascensor en el inmueble, obras que llegaron a ejecutarse, con ocupación del antedicho espacio del local propiedad de la actora, sin autorización de ésta, habiendo sido impugnados por la misma los acuerdos que sustentaban esa obra y su abono por la demandante, declarándose judicialmente la ilegalidad de la obra, al haber ocupado la Comunidad demandada esa superficie del local propiedad de la actora sin existir acuerdo alguno de venta o de otra índole que lo justificare. Por ello considera la parte actora que debe ser reintegrada en cuanto abonó en relación con esas obras así como con determinados gastos y costas judiciales en los procedimientos seguidos entre las partes, dado que todo ello le fue exigido indebidamente por la parte demandada, y hubo de ser afrontado por la actora en tanto se resolvía la ilegalidad de las obras y, consiguientemente, de la inexigibilidad de los importes abonados por ella.

Por su parte, interesó la actora que se declarase la nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios demandada de fecha 9 de junio de 2011 por el que se dispuso la constitución de la antedicha servidumbre, alegando que judicialmente ya se declaró en su momento que no había lugar a la constitución de tal servidumbre.

La demandada se opuso a la pretensión actora, refiriendo que la demandante viene obligada al pago de los gastos correspondientes a la obra realizada según su índice de participación en los elementos comunes, lo que fue así declarado judicialmente, habiéndose anulado por sentencia judicial únicamente el acuerdo de 1 de diciembre de 2008 por el que se acortó por la Comunidad la primera derrama para pago de la compra del trastero de la demandante, no habiéndose anulado otros acuerdos, habiéndose, además, interesado por la ahora demandante en aquel procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 en el que realizó el pago de las cantidades cuya devolución ahora pretende, la devolución de esas mismas cantidades, lo cual fue desestimado, por lo que existe cosa juzgada sobre tal cuestión. Se opuso, además, a la impugnación del acuerdo relativo a la constitución de servidumbre, al ser procedente esa constitución según lo establecido en el artículo 17-1, en relación con el artículo 9-1, apartado e), ambos de la Ley de Propiedad Horizontal . Añadió, por otra parte, que en ningún caso puede prosperar la pretensión de la actora de no abonar su parte de los gastos judiciales y costas procesales que se le exigieron por la comunidad.

La demandada formuló, además, reconvención, en solicitud de que se declarase el derecho de la comunidad de propietarios de ocupar el trastero de 4,99 metros cuadrados propiedad de la actora, constituyéndose sobre él una servidumbre permanente para la instalación de ascensor destinado a la supresión de barreras arquitectónicas, debiendo abonarse a la actora una indemnización de 3.742,50 euros, o la mayor cantidad que resulte del resultado del pleito, con condena en costas a la demandada reconvenida.

A tal pretensión de la reconviniente se opuso la actora reconvenida, invocando la excepción de cosa juzgada, dado que lo solicitado ya fue objeto de un procedimiento anterior, siendo desestimada la pretensión de constitución de la referida servidumbre, solicitando la desestimación de la reconvención.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, condenando a la demanda a restituir a la actora la cantidad reclamada de 51.240, con intereses del 15 % de dicha cantidad, declarando, además, la nulidad del acuerdo de constitución de servidumbre adoptado en la Junta celebrada el 9 de junio de 2011, desestimando, por su parte, íntegramente la reconvención.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte reconviniente, solicitando, de un lado, que se acordase la declaración del testigo perito propuesto por dicha parte en la primera instancia y que no pudo comparecer al acto del juicio.

De otro lado, interesa la parte apelante la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención, alegando que no procede el reintegro a la actora de las cantidades que en su momento entregó para pago de lo adeudado, sin que hubieren sido anulados los acuerdos en los que se basan tales pagos, sino, únicamente, aquel de 1 de diciembre de 2008 en el que se acordó el abono de la correspondiente derrama, no habiéndose impugnado otros acuerdos que sustentan la ejecución de las obras a las que respondían aquellos pagos y la distribución relativa a esos pagos.

Alega que, en todo caso, ya solicitó la actora la devolución de esas cantidades en su momento abonadas ante el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona en el que se produjo ese abono, siéndole denegada tal devolución, por lo que existe cosa juzgada y no es competente el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Pamplona para resolver acerca de la cuestión planteada, al haber sido ya resuelta por el Juzgado competente, cual es el de Primera Instancia nº 1.

Afirma, además, la parte apelante que los pagos realizados no solo se referían a la obra de instalación del ascensor sino que también tuvieron por objeto el arreglo de la techumbre del edificio así como pagos de costas y gastos judiciales relativos a procedimientos mantenidos con la propia actora, alegando, por su parte, que fue válido el acuerdo de constitución de servidumbre de 9 de junio de 2011 y, en todo caso, que procede declarar judicialmente la constitución de esa servidumbre que desestimó la sentencia de primera instancia, al no existir cosa juzgada y concurrir los requisitos necesarios al efecto.

SEGUNDO.-Comenzando por la solicitud de la parte recurrente de que se disponga la declaración del testigo perito que no compareció al acto del juicio celebrado en la primera instancia, y en relación con cuya incomparecencia había solicitado la parte ahora apelante la suspensión del acto del juicio, que no fue acordada por el Juzgado de instancia, al respecto cabe señalar que tal cuestión dio lugar al auto dictado por esta Sala en el presente rollo con fecha 3 de enero de 2013 por el que se acordó denegar la práctica de dicha prueba, resolución la indicada que adquirió firmeza, quedando así resuelta tal cuestión, de modo que no procede que efectuemos otras consideraciones en la presente resolución sobre el particular.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pretensión deducida por la parte actora en orden a que se condene a la demandada a reintegrarle las cantidades que en su momento consignó y fueron entregadas a la Comunidad de Propietarios demandada en relación con su contribución al abono de las obras ejecutadas por la referida comunidad, al respecto no podemos sino hacer nuestro y reiterar, en lo esencial, lo argumentado sobre el particular por la Juzgadora de instancia, siendo firmes las anteriores resoluciones dictadas en procedimientos judiciales seguidos entre las partes, en cuya virtud se declaró la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en relación con la aprobación del importe de la derrama para hacer frente a los pagos por la comunidad de los metros cuadrados comprados que consideraba la misma haber comprado a la Sra. Paulina , de lo que deriva la inexigibilidad a la actora de los demás pagos.

La sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 22 de febrero de 2011 en el rollo de apelación de juicios ordinarios nº 33/2011 , señaló que aquella nulidad se decretó debido a que '....nunca se perfeccionó una compraventa de los metros cuadrados ubicados debajo de la escalera, como pertenecientes al local sito en planta baja, propiedad de la Sra. Paulina , porque no concurrió una oferta y fue nula la Junta en la que la Comunidad decidió aceptar una oferta, inexistente, si la Junta celebrada en fecha de 1 de diciembre de 2008,...entre otros aspectos tiene por objeto reclamarle su cuota parte para atender precio de compra de los metros cuadrados de su propiedad, que no ha vendido, la falta de validez de esa compraventa que se convierte en presupuesto de la acción de impugnación, determina la propia nulidad del acuerdo de derrama, por ser su causa inexistente...'.

Añadía dicha sentencia que 'la circunstancia de que la demandada no haya impugnado la Junta celebrada en fecha 26 de agosto de 2008 no le privó de legitimación para impugnar la derrama acordada en fecha 1 de diciembre, pues aunque fuera cierto que en dicha Junta se acordase aprobar el presupuesto de ejecución de obra y se dispusiere sobre las aportaciones conforme a la cuota de participación de cada propietario en la Comunidad, se obvia que la nulidad no ha sido decretada por la fijación de la cuota conforme a la participación, sino que lo ha sido porque no siendo válida la causa invocada, concurrencia de una compraventa que obligase a la Comunidad a pagar el precio (y derivado de ello a los copropietarios a hacer frente al mismo en su cuota parte), carecía de validez la derrama acordada, por lo que aunque pudiera considerarse el acuerdo de adopción de la derrama una ejecución de un acuerdo precedente (el de aportación adoptado en la Junta de 26 de agosto), la causa de nulidad lo es por falta de validez de la causa que justificaba el mismo, en lo que nada afectaba la no impugnación de la indicada Junta de 26 de agosto ....'.

Por su parte, la sentencia de esta misma Sala de 22 de febrero de 2011, dictada en el Rollo de apelación de juicios ordinarios 181/2010 , señaló que si bien '....fue en la Junta celebrada en fecha 26 de agosto 2008 donde la Junta acordó la forma de aportación de los copropietarios a los gastos de instalación del ascensor, que cierto es no fue impugnada...no lo es menos que se obvia que los acuerdos de 26 de agosto y de 1 de diciembre, no tienen una entidad propia e independiente de lo que ahora constituye objeto de la pretensión formulada por la parte demandada en el presente litigio, que es la validez y eficacia de la oferta de venta que dice concurrió de la demandada Sra. Paulina , y la aceptación de esa oferta que defiende la Comunidad, que son los antecedentes de todos los acuerdos posteriores...'.

Como de esas sentencias se desprende, con independencia de que no hubieren sido impugnados los acuerdos de la comunidad de propietarios demandada en los que ésta fundamente la exigencia de los correspondientes pagos a la parte demandada, es evidente que todos esos pagos obedecen a la exigencia a la actora de la aportación correspondiente a su cuota relativa a las obras de instalación de ascensor, las cuales fueron ejecutadas al margen de la legalidad, al carecer de validez la compraventa de la superficie del local propiedad de la demandante, que resultaba ser imprescindible para la ejecución de esas obras y que llegaron a ejecutarse con ocupación de esa superficie sin que fuere válida y eficaz esa compraventa que sirvió de fundamento al acuerdo de ejecución de obras y distribución de gastos correspondientes, en concreto aquellos que fueron repercutidos sobre la actora y que ésta se vio obligada a afrontar.

Careciendo, en definitiva, de sustento jurídico válido la obra cuyo acuerdo de ejecución motivó la imposición a la demandada de esas derramas que hubo de afrontar, contra su propio criterio, viéndose obligada a realizar las consignaciones ante el Juzgado ante el que se tramitaba el correspondiente procedimiento seguido ante las partes, ante ello, y habiéndose revelado injustificados esos pagos, al carecer de sustento jurídico que los ampare, al responder al abono de una obra acordada por la comunidad con fundamento en una compraventa que era negada por la actora y que resultó carente de validez y habiéndose desestimado, por su parte, en la correspondiente sentencia, la pretensión subsidiaria deducida en ese momento por la parte ahora demandada de constitución de una servidumbre que amparase la citada obra, ante ello, y hallándonos ante una obra carente de sustento que la ampare, ejecutada con base en una causa que fue declarada nula e ineficaz al partir de la existencia de una compraventa que fue declarada nula, ante ello, solo puede estimarse que carecía de validez la exigencia a la demandada del abono de las cantidades relativas a la obra de que se trata.

Hemos de insistir en el hecho de que la falta de validez de la compraventa de aquella superficie correspondiente a local de la parte demandante hace que resulte ser inexigible a dicha demandada el abono de la parte correspondiente a su índice de participación en relación con la obra de que se trata, sustentada en esa compraventa a la que siempre se opuso y que resultó ser inexistente.

Por todo ello y haciendo nuestro lo argumentado sobre el particular en la sentencia de instancia, concluimos que, no siendo exigibles a la parte actora los pagos que hubo de realizar en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, ostenta pleno derecho a que la comunidad demandada le reintegre el importe de esos pagos, con el interés correspondiente, según lo convenido en su momento por la Comunidad de Propietarios demandada en relación con devolución de cantidades anticipadas, y que han de ser devueltas con el incremento de un 15 %, según lo establecido por la propia Comunidad en Junta de 10 de marzo de 2010.

Debe matizarse que, frente a lo alegado por la parte apelante, el hecho de que se hubiere declarado judicialmente la obligación de la demandada de contribuir con arreglo al índice de participación del 20 % en relación con las obras correspondientes, únicamente es de aplicación en relación con obras ajustadas a la legalidad, no siendo ello predicable de las obras que nos ocupan, las cuales, como se ha reiterado, carecían de sustento suficiente.

Por su parte, la pretensión de apreciación de cosa juzgada deducida por la parte apelante, al referir que las cantidades cuyo reintegro ahora se solicita ya fueron interesadas para su devolución ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona ante el que se habían producido las consignaciones, no puede ser acogida, toda vez que el referido Juzgado de Primera instancia no resolvió definitivamente la cuestión de que se trata, habiendo afirmado en auto de fecha 26 de junio de 2011 que no había lugar a esa devolución dado que la solicitante 'carece de título en el presente procedimiento para obtener la devolución de lo ya entregado en tal concepto de pago'. Se limitó, por tanto, dicho auto a denegar la devolución al carecer la actora de 'título en el presente procedimiento' en el que se dictó aquella resolución, lo que no es óbice a que ostente título que ampare su pretensión en otro procedimiento, lo que no quedó vedado por aquella decisión del citado Juzgado.

Por las mismas razones, resulta ser competente el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona para resolver la cuestión que nos ocupa, al no haber quedado zanjada la misma mediante aquella solicitud denegada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Pamplona.

Alega, por su parte, la recurrente que parte de los pagos efectuados por la actora corresponden a obras ajenas al ascensor, como lo son las relativas a la cubierta del edificio y a costas y gastos judiciales relativos a otros procedimientos seguidos entre la actora y la demandada.

En cuanto a obras de la cubierta, la Comunidad de Propietarios demandada no hizo distinción alguna en su momento en cuanto a que determinados arreglos de la cubierta fueren ajenos o independientes de las obras correspondientes a la instalación del ascensor, lo que ya apreciamos en la sentencia dictada con fecha 26 de febrero de 2011 en el rollo de apelación nº 181/2010 , no pudiendo, por tanto, atribuirse concretamente determinados pagos a obras relativas a la cubierta y ajenas a la instalación de ascensor, por lo que no procede descontar cantidad alguna que no deba ser integrada a la parte actora por tal motivo.

Respecto de los gastos de procedimientos seguidos entre la propia actora y la comunidad demandada, no estimamos que resulte ser razonable que la misma, en cuanto miembro de la comunidad de propietarios a cuya actuación se opuso y resultó ello fundado, venga obligada a participar en los gastos que la Comunidad ha de afrontar en procedimientos seguidos frente a la propia actora.

Acerca de tal cuestión ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011 , con cita de la anterior de dicho Tribunal de fecha 24 de junio de 2011, que 'es de toda lógica concluir que si la Comunidad de Propietarios no actúa de consuno sino que rota la armonía surge la contienda judicial enfrentándose aquella y uno de sus componentes, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no merecen la calificación de gastos generales con relación al segundo, por lo mismo que han sido causados en conflicto seguido entre el disidente y los propietarios restantes, y en consecuencia si el enfrentado al grupo ha de soportar el pago de las expensas propias, no podrá imponérsele contribución en el de las correspondientes a la otra parte aplicando la cuota de participación, pues de mantener distinto criterio podría llegarse al injusto resultado de que el titular agraviado por un acuerdo de la Comunidad, que se vio en la precisión de combatir judicialmente para restablecer el orden conculcado, tendría que soportar en parte los gastos procesales causados por la Comunidad de Propietarios vencida, a lo que cabe añadir que no obstante las notas de carácter asociativo o comunitario que presenta la propiedad horizontal, no constituye una verdadera comunidad, sino unión de propiedades singulares cuya sustantividad y relevancia permanecen, y por lo tanto la representación que ostenta el Presidente de todos y cada uno de los titulares de los pisos se entenderá que desaparece por lo que respecta al propietario contra el que se litiga, disipando así la paradoja de un autoproceso parcial...'.

Atendido lo expuesto, no consideramos procedente que haya de participar la actora en esos gastos y asumirlos en la proporción correspondiente a su índice de participación en la comunidad de propietarios.

Por todo ello debe ser confirmada la sentencia de instancia en cuanto acogió la pretensión de la actora de condena a la demandada a abonarle las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Pretende, por su parte, la apelante que se revoque la sentencia de instancia en cuanto declaró nulo el acuerdo de constitución de servidumbre que se dispuso en junta de la comunidad demandada de fecha 9 de junio de 2011, así como que se estime la reconvención, mediante la que interesó que se declare su derecho a ocupar la superficie correspondiente del local propiedad de la demandada, constituyendo sobre la misma una servidumbre permanente para la instalación de ascensor, pretensiones estas que examinaremos conjuntamente.

Y acerca de dichas pretensiones, estimamos que el mismo fundamento sirve para confirmar lo decidido sobre ambas cuestiones en la sentencia de instancia, pudiendo ya adelantar que compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto apreció la existencia de cosa juzgada.

Hemos de destacar sobre el particular que la Comunidad de propietarios reconviniente formuló en su momento demanda que dio lugar al juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pamplona con el nº 1908/2009 , en el que solicitó, de un lado, que se declarase que la Sra. Paulina vendió a la Comunidad 4,90 metros cuadrados sitos bajo la caja de escalera del inmueble, interesando, subsidiariamente, que se condenase a la señora Paulina 'a ceder a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 los metros cuadrados citados anteriormente para el establecimiento de una servidumbre de carácter permanente para la instalación de ascensor, debiendo abonar la Comunidad por tal cesión 12.250 euros; o en su caso, la cantidad mayor que puede acreditarse durante la tramitación del juicio...'

Tal pretensión fue desestimada íntegramente en la sentencia recaída en ese procedimiento, posteriormente confirmada por la de 22 de febrero de 2011, dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra.

Por otra parte, en el presente procedimiento, la parte reconviniente solicitó que 'dicte sentencia declarando el derecho de la comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 , de Pamplona de ocupar el trastero de 4.90 metros cuadrados ... constituyendo sobre él, una servidumbre permanente para la instalación de ascensor destinado a supresión de barreras arquitectónicas, debiendo abonar a la propietaria como contraprestación e indemnización la cantidad de 3.742,50 euros, o bien la cantidad mayor que resulte del resultado de este pleito...'

Y analizadas esas pretensiones deducidas en ambos procedimientos, consideramos que concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de cosa juzgada material.

Tiene declarado el Tribunal Supremo que 'la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada material. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2012 ).

Añade dicha sentencia, con cita de otras anteriores, que 'la cosa juzgada se extiende también: a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior ...no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando , mediante el segundo pleito se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió... además....alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en el anterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas...pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado...'

En orden a concretar la causa de pedir para la apreciación o no de la cosa juzgada, tiene señalado el Tribunal Supremo que 'la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de las consecuencia jurídica pretendida por la parte actora...y que la identidad de la causa de pedir concurren aquellos supuestos en los que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción....por ello no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero..' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2012 ).

Esta última sentencia señala que cuando en el procedimiento se entró en el fondo del asunto, 'no pudiendo hablarse de absolución en la instancia...ese proceso agotó los efectos jurídicos resultantes de la relación litigiosa planteada'.

Añade la misma sentencia que '...para determinar la existencia de entidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él...la cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los tribunales de justicia..., la cuestión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella'.

Atendida la referida doctrina jurisdiccional no podemos sino considerar que en el presente caso existe cosa juzgada, toda vez que es evidente que la parte reconviniente ya planteó en anterior procedimiento lo que ahora plantea en el presente, hallándonos ante una misma causa de pedir sustentada con fundamento en unos mismos hechos y sobre un idéntica base.

El hecho de que no hubiere justificado en el procedimiento aquello que pudo haber justificado y que impidió el éxito de la acción ejercitada, no le permite volver a plantear un nuevo procedimiento con fundamento en la misma causa de pedir e idénticos hechos, añadiendo la justificación de unos hechos que anteriormente no se obtuvo, lo que determinó la desestimación de su pretensión, desestimación que no puede identificarse con una absolución en la instancia, habiéndose producido una desestimación en cuanto al fondo de la cuestión planteada.

Por ello, compartimos también en este aspecto la sentencia de instancia, estimando que fue acertada la misma en cuanto acogió la impugnación de la actora en relación con el acuerdo de constitución de servidumbre de que se trata y desestimó la reconvención formulada por la comunidad de propietarios demanda reconviniente.

Por consiguiente, ha de ser desestimado también en este aspecto el recurso de apelación y confirmada íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación y conforme a lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA , en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE PAMPLONA , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en autos de Juicio Ordinario nº 1338/2011 , confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.