Sentencia Civil Nº 56/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 499/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00056/2014
CORUÑA Nº 3
ROLLO 499/13
S E N T E N C I A
Nº 56/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
DAMASO BRAÑAS SANTAMARIA
En A Coruña, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000851 /2012, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000499 /2013, en los que aparece como parte demandante-apelante, María Luisa , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. MARIA
ELIA CHAIN CARBALLO y como parte demandada-apelada, Héctor , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO, asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN ROMERO
RODRIGUEZ, habiendo sido parte EL MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de la guarda y custodia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 27-5-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimo la demanda formulada por a Procuradora DOÑA BEATRIZ CASTRO en nombre y representación de DOÑA María Luisa contra DON Héctor representado por la Procuradora DOÑA MONICA VAZQUEZ, manteniendo las medidas establecidas en sentencia de Divorcio de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Juzgado nº 10 de esta ciudad. No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda que es formulada por la actora Dª María Luisa contra el demandado D. Héctor , a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial, que deje sin efecto la guardia y custodia compartida con respecto a la hija común de los litigantes Vanesa , que cuenta en la actualidad con 7 años de edad, para atribuir la misma a la actora, sin perjuicio del correspondiente régimen de visitas a favor del padre.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera nº 3 de A Coruña, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el correspondiente recurso de apelación.



SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos que reputamos probados: A) Que los litigantes se encuentran divorciados por mor de sentencia de 21 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta población.

B) Que dicha sentencia aprobó el convenio regulador suscrito por ambos litigantes, en el que se hacía constar expresamente: 'Que ambos cónyuges han consentido la separación de hecho desde agosto de 2010, y desde entonces residen en diferentes domicilios compartiendo la guardia y custodia de la menor, quien convive por periodos semanales alternos con sus progenitores en sus respectivos domicilios' C) En la estipulación primera se pactó: 'El régimen de custodia compartida se llevará a efecto, de forma que la menor conviva una semana con cada progenitor, de forma alterna, y de lunes a domingo, si bien ambos progenitores facilitarán el contacto diario de la menor con ambos progenitores, y en interés de la menor podrán realizarse las vacaciones que, de común acuerdo, pacten el padre y la madre' D) Ambos litigantes cuentan con su respectiva pareja con la conviven en sus propios domicilios. Fruto de su nueva relación la actora tiene una nueva hija Debora , que nació el NUM000 de 2012.

E) El actual régimen de custodia compartida es el que se viene disfrutando desde hace más de tres años.



TERCERO: En un primer motivo de apelación se alega infracción del art. 24.2 de la CE , relativo al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, al no haber admitido la prueba pericial propuesta y la exploración de la menor.

Este derecho fundamental ha sido objeto de un detenido desarrollo jurisprudencial a través del cual se fue perfilando su verdadero alcance y contenido, y que podemos sistematizar siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional de la forma siguiente: A) En primer término, el precitado derecho fundamental, cuya fuerza normativa se extiende a todos los órdenes jurisdiccionales, no supone el derecho de las partes a la proposición ilimitada de los medios de prueba que pretendan utilizar en defensa de sus pretensiones, sino que la admisibilidad de los mismos se haya condicionada al cumplimiento del requisito de la pertinencia ( STC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2 y 165/2001, de 16 de julio ), entendiendo por tal la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2; 73/2001, de 26 de marzo , FJ 2; 165/2001, de 16 de julio , FJ 2 ).

Igualmente en este mismo sentido se expresa la STS de 8 de febrero de 2007 , cuando indica que: 'En relación con la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , se ha de recordar que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado sino instrumental, para la práctica de las que sean pertinentes en el caso concreto, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STS de 3 de octubre de 2006 (rec.4335/1999 )); por ello el recurrente debe justificar la utilidad de la prueba no practicada para defender su posición procesal y su petición, es decir, como también considera la sentencia citada de esta Sala, la demostración de que la práctica de la prueba inadmitida tiene importancia y relevancia suficiente en el sentido del fallo'.

B) En segundo término, se trata de un derecho fundamental de configuración legal, de manera tal que su manto protector únicamente se despliega en aquellos casos en que las pruebas pertinentes estén permitidas por la Ley y se hayan solicitado respetando la legalidad procesal, en cuanto al tiempo y forma de su proposición ( STC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000, FJ 2 ; 140/2000, de 29 de mayo ; 173/2000, de 26 de junio ; 186/2000, de 10 de julio ; 19/2001, de 29 de enero , FJ 4º; 165/2001, de 16 de julio ).

C) Es cuestión que corresponde a Jueces y Tribunales, carente como tal de relevancia constitucional, la determinación de la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, no obstante tales órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de tan fundamental función, estarán sometidos a censura constitucional cuando, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 165/2001, de 16 de julio , 'se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable . . .' ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3 )'.

D) Una vez que la prueba ha sido propuesta, en tiempo y forma, y es admitida judicialmente, por su pertinencia y utilidad, el art. 24.2 de la Carta Magna ampara el derecho del ciudadano a que se lleve a efecto, y, por consiguiente, a que se despliegue la actividad procesal necesaria para que la misma se practique, pues fuera de tal caso el mentado derecho fundamental carecería de efectividad, limitándose a una mera proclamación de principios sin contenido real alguno ( STC 208/2001, de 22 de octubre , FJ 3 7/1994, de 17 de enero ). En este mismo sentido, STS de 8 de julio de 1988 E) La vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre , FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 5 ; 26/2000 , FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre ); tarea que precisa la necesaria actividad del quejoso que, en definitiva, deberá asumir la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( STC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2 ).

La anterior exigencia se proyecta, en sendos planos de causalidad lógica, en uno de ellos de relación entre el hecho que se pretendía probar y la inadmisión o práctica de la prueba propuesta con esa finalidad; y el segundo la incidencia que tal prueba hubiera podido tener en el desenlace final del proceso si se hubiera llevado a efecto, de manera que se acredite que la prueba omitida hubiera podido incidir favorablemente en los intereses legítimos de la parte que invoca la lesión de dicha garantía constitucional; véase en tal sentido SSTC 165/2001, de 16 de julio , 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2.

De igual forma se expresa la STS de 30 de noviembre de 2006 , cuando señala que no existe indefensión si la prueba no practicada por causa no imputable a la parte que la propuso no hubiera cambiado el resultado del juicio.



CUARTO: Pues bien, en el presente caso, se postula una prueba pericial. Su práctica viene condicionada a la circunstancia de que para la resolución del litigio sean necesarios conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes o adquirir la certeza sobre ellos ( art. 335 LEC ).

Y, en este caso, nos encontramos ante una petición de modificación del régimen de guardia y custodia de una menor por parte de su madre, dejando sin efecto el de custodia compartida, que venía rigiendo las relaciones entre la niña y sus padres.

Tal petición no se fundamenta en que la menor no esté atendida por su padre reprochándole el incumplimiento de su deber de velar por su hija mientras la tiene bajo su guarda, o que existen hechos objetivos de los que resulte una afectación en el estado de ánimo de la niña con disminución incluso de su rendimiento escolar, o que venga siendo objeto de malos tratos, dado que, en modo alguno, se cuestionan las buenas relaciones entre el demandado y su hija; sino que el fundamento de la pretensión ejercitada se halla en que la madre cuenta con más disponibilidad horaria que el padre, dado que tiene toda la tarde libre para cuidar de la niña, que tuvo otra hija de una nueva relación, siendo de desear que las hermanas crezcan juntas, que el padre no cumplió con su compromiso de traer a la hija a Coruña para recibir unas clases de patinaje, así como que las relaciones entre los litigantes no son las existentes al tiempo de la firma del convenio regulador suscrito, sino que se han deteriorado como consecuencia del régimen de custodia pactado, invocando el derecho a equivocarse.

Pues bien, siendo los expuestos los argumentos impugnativos, no podemos considerar que, para la decisión tal controversia, sea precisa la práctica de la prueba psicosocial propuesta, pues, en definitiva, el tema que se nos somete a nuestra consideración es susceptible de ser resuelto prescindiendo de un dictamen de tal clase, dadas las particularidades concurrentes, sin que, como hemos reseñado, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes otorgue a la parte actora un derecho ilimitado a la declaración de pertinencia y utilidad de toda clase de pruebas. Ni realmente entendemos que por tal circunstancia se le haya colocado en una situación de indefensión, pues la propuesta y no admitida no la reputamos decisiva en términos de defensa.

Por otra parte, recabar la exploración de la menor, de tan solo siete años de edad, tampoco la reputamos procedente, al carecer de suficiente juicio para pronunciarse sobre la guardia y custodia compartida e idoneidad de la misma para el ulterior desarrollo de su personalidad, sin perjuicio del efecto estigmatizante que para la niña le produciría asumir la decisión de optar entre sus progenitores. Y, volvemos a insistir, no se fundamenta el recurso en ninguna afectación psicológica en el desarrollo de la menor derivada de un efecto negativo proveniente del actual régimen de custodia compartida, que exija para su constatación especiales conocimientos.



QUINTO: Es necesario tener en cuenta que el régimen de custodia compartida, en cuanto posibilita una relación más cercana de los hijos con sus padres, no puede reputarse contrario al interés y beneficio de los mismos. En este sentido, la STS de 29 de abril de 2013 establece que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La STS de 12 de diciembre de 2013 considera tal régimen como beneficioso, estimando el recurso de casación interpuesto, pues permite 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Por otra parte, también se ha declarado que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( SSTS de 22 de julio de 2011 , 7 de junio y 17 de diciembre de 2013 ).

Pues bien, permitiendo el actual régimen de custodia, que viene disfrutando la hija de los litigantes, una relación más intensa entre la niña con ambos progenitores -lo que constituye indiscutible beneficio para la menor-; que el mismo se viene disfrutando con normalidad desde hace más de tres años, sin incidencia negativa alguna sobre su persona -desde luego no alegada-; que la circunstancia de que la madre tenga puntualmente más disponibilidad horaria que el padre por las tardes no se torna en argumento decisivo para variar tal régimen, máxime cuando los litigantes pactaron la flexibilidad del mismo, y el demandado no se opone ni se opuso a que la madre pueda ampliar su contacto con la niña por las tardes, otra cosa es que ello suponga un cambio del régimen de custodia con limitación patente de los contactos entre padre e hija.

Ponderando igualmente que no existe una mala relación entre las partes, sino que siempre han actuado de forma madura y responsable -buena muestra de ello son los propios correos aportados por la apelante al proceso- y que la posible tensión ahora existente derivada del conflicto suscitado no ha sido transferida negativamente a la menor, lo que acredita la capacidad de los padres de solventar sus enfrentamientos personales sin implicar a su hija -lo que supone verdadero cariño hacia la misma y capacidad para observar el actual régimen de custodia-.

Descartando también que no es alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ) que la madre haya tenido una nueva hija de otra relación, en tanto en cuanto ello no supone la separación entre hermanas, sino, por el contrario, que el régimen de custodia compartida permite precisamente que Vanesa se relacione con Debora con mayor intensidad, que si la custodia se atribuyera únicamente al demandado, el cual, a su vez, podría tener un nuevo hijo de su actual relación, lo que motivaría un eventual derecho revisorio fundado en la igualdad de trato jurídico.

Apreciando que unas clases de patinaje no constituyen motivo alguno para alterar un régimen de custodia, que se reputa beneficioso para la hija de los litigantes.

Por todo ello, partiendo igualmente de la base de que ambos cónyuges son idóneos, como lo viene demostrando, para velar por el cuidado de su hija, y sin que la madre, por el hecho de serlo, tenga un derecho preferente para disfrutar de la compañía de la menor, con mayor intensidad que el padre, conduce a que la sentencia de instancia deba ser ratificada, al no existir motivos que, en el interés de la menor, exijan su modificación judicial. En este sentido, las SSTS de 27 de abril de 2012 y 7 de junio de 2013 proclaman que la razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.



SEXTO: La especial naturaleza de la cuestión controvertida en la que entra en juego el interés y beneficio de un menor conlleva no se haga especial condena sobre las costas de la alzada, al no poder decidirse la imposición de las mismas con el único criterio del vencimiento.

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, todo ello sin imposición de las costas devengadas en la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo y en tal caso extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.