Sentencia Civil Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 862/2012 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0014218

Recurso de Apelación 862/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1749/2009

APELANTE:PRODEMA S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

CARREFOUR CANARIAS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO:D./Dña. Carmelo y D./Dña. Franco

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

CABEZO Y SASTRE

D./Dña. Nazario

D./Dña. Roberto

PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA S.L

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1749/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de PRODEMA S.A.representada por el Procurador D. MANUEL MARIA ALVAREZ- BUYLLA BALLESTEROS y CARREFOUR CANARIAS, S.A.representada por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA como partes apeladas, contra D. Carmelo y D./Dña. Franco , representados por el Procurador D. JOSE RAMON COUTO AGUILAR, CABEZO Y SASTRE, D. Nazario , D. Roberto y PROYECTOS Y ESTUDIOS DE GALICIA S.L como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/04/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/04/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demandainterpuesta por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira en nombre y representación de CARREFOUR CANARIAS, S.A. frente a PROESGA S.L. representada por la procuradora Sra. Pardo Moreno, DON Roberto Y DON Nazario representados por la procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro DON Franco Y DON Carmelo representados por el procurador Sr. Couto Aguilar, PRODEMA, S.A. representada por el procurador Sra. Alvarez Buylla Ballesteros y CABEZA&SASTRE representado por la procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la codemandada PRODEMA, S.A. a que haga pago al actor de la cantidad de 313.755,32 eurosmás los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda hasta el total pago de la deuda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Absolviendo al resto de codemandados de los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de costas a ellas causadas al actor.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de PRODEMA S.A. y de CARREFOUR CANARIAS, S.A., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes contrarias que formularon oposición a los recursos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la entidad Carrefour Canarias S.A. ejercita una acción de responsabilidad contractual y asimismo derivada del artículo 1591 del CC , con reclamación de cantidad por daños y perjuicios por importe de 1.045.575 euros; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la actora sería propietaria del Centro Comercial Meridiano, en Santa Cruz de Tenerife, habiendo contratado a la entidad Proesga como contratista de las obras de instalación de las fachadas con suministro de materiales, siendo así que el acta de recepción provisional se suscribió el 27 de junio de 2003 y que desde la recepción surgieron síntomas de degradación de la fachada y problemas en su fijación, asumiendo Proesga las deficiencias y haciendo reparaciones entre octubre y noviembre de 2006, sin que se llegaran a subsanar las deficiencias como resultaría del informe realizado por la entidad Saretec en noviembre de 2006 que resaltaría defectos en el producto instalado y defectos en el montaje, estimando necesaria su total sustitución con valoración del trabajo en 656.455,23 euros; en febrero de 2008 la entidad Socotec elaboró un informe para acreditar la degradación de los paneles de la fachada y las actuaciones necesarias, aconsejándose igualmente sustituir todos los paneles con un importe de 735.229,86 euros. La contratista Proesga no asumió su responsabilidad, por no ser la fabricante de los paneles y por pretender haber realizado la instalación correctamente, no aceptando tampoco su responsabilidad ninguno de los técnicos intervinientes ni la entidad Prodema como fabricante de los paneles, lo que obligó a la actora a realizar la sustitución de los mismos, con unos gastos de 1.045.965,66 euros según el desglose que realiza, importe que se reclama de forma solidaria a la contratista Proesga, a los arquitectos superiores directores de la obra D. Roberto y D. Nazario , así como contra los arquitectos técnicos D. Carmelo y D. Franco ; y subsidiariamente se dirige la acción contra Prodema como fabricante de los paneles por suministrar un producto defectuoso.

La entidad Proesga interesó la intervención provocada de Prodema en la acción principal ejercitada, pretensión a la que se opuso la actora y la entidad Prodema, y que fue desestimada por la juez de instancia por auto de 25 de febrero de 2010, aclarado por otro de 9 de marzo de 2010. Por auto de 3 de mayo de 2010 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra este auto.

La representación de los arquitectos superiores D. Nazario y D. Roberto se oponen a la demanda señalando que en la demanda no se establecería cuál sería la actuación culposa de los arquitectos, y antes al contrario ellos habrían sido también contratados para llevar a cabo las obras de sustitución de paneles en la fachada cuyo importe se reclama; se niega el valor de prueba pericial a los informes aportados por la actora que se examinan para negar la responsabilidad de los técnicos, negándose asimismo el carácter ruinógeno de los defectos.

La entidad Prodema S.A. se opuso a la demanda manteniendo la idoneidad y certificaciones de calidad del producto vendido a la constructora, siendo mera suministradora de un material que no forma parte de la estructura del inmueble ni afecta a la resistencia o estabilidad del mismo sino que otorga una determinada estética en su recubrimiento exterior de fachadas, haciendo la parte referencia a los informes aportados por la actora, negando otras deficiencias que las de ejecución, incidiendo en el hecho de que la actora habría ejecutado las obras de desmontaje de las fachadas lo que generaría su indefensión al impedir hacer pruebas sobre el material retirado, y se alega en fin que el nuevo material colocado sería también Prodema, adquirido por la actora directamente.

La representación de los arquitectos técnicos D. Franco y D. Carmelo se opusieron a la demanda alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la entidad Cabeza&Sastre S.L. que habría sido contratada como empresa de control de calidad y como Proyect Management para el control total de la obra, siendo esta empresa la que habría suscrito con el constructor el acta de recepción de la fachada; en cuanto al fondo del asunto se alega que ellos fueron contratados por los arquitectos superiores, contratando la actora a la entidad Cabeza &Sastre como único interlocutor en cuestiones técnicas y económicas ante el contratista, negando cualquier responsabilidad y examinando los informes presentados.

La entidad Proesga se opuso a la demanda manteniendo en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; en segundo lugar se alega el defecto legal en el modo de proponer la demanda por una indebida acumulación de acciones; en cuanto al fondo del asunto se alega que en atención al contrato suscrito, finalización de la obra e informes aportados por la propia actora, se justificaría una actuación correcta y diligente de la constructora.

La juzgadora estimó la excepción de falta del debido litisconsorcio y acordó llamar al proceso a la entidad Cabeza&Sastre S.A., dirigiendo la actora la demanda contra esta entidad por escrito de 30 de noviembre de 2010.

La entidad Cabeza&Sastre Asesoría y Proyectos S.A se opone a la demanda señalando no tener la condición de Dirección facultativa ni la de constructora o instaladora de la fachada, siendo único interlocutor de Carrefour en la obra para cuestiones técnicas o económicas, careciendo de la condición de agente de la edificación y no siéndole aplicable ni el artículo 1591 CC ni la LOE; se alega asimismo la caducidad de los plazos de garantía previstos en la LOE, y la prescripción de las acciones, se rechaza la ruina funcional así como cualquier tipo de responsabilidad.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes examina cada una de las acciones ejercitadas, y abordando la acción del artículo 1591 del CC concluye no ser aplicable el referido precepto por no estarse ante defectos que constituyan ruina en ninguna de sus manifestaciones; respecto de la responsabilidad contractual estima acreditados los defectos de ejecución pero señala que la recepción definitiva de la obra sin reservas exonera de responsabilidad al constructor; finalmente se aborda la responsabilidad de Prodema, estima la juez que a la actora le es aplicable el concepto de consumidor, y asumiendo la realidad de los defectos no extiende la responsabilidad a todos los paneles que la actora decidió cambiar, por lo que estima parcialmente la demanda por el importe de 313.755,32 euros, condenando a esta cantidad a la entidad Prodema, sin imposición de costas, y absolviendo al resto de codemandados, con costas para la actora.

Recurre la entidad PRODEMA esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, tras extractar el contenido de los fundamentos jurídicos de la sentencia, en la incorrecta aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y ello por una interpretación sistemática del RDL 1/2007, dada la vigencia de la LOE que no fue afectada por dicho RDL, como porque la LOE no permitiría la exigencia de responsabilidad a un suministrador de productos de la construcción por otra norma que no sea la propia LOE, lo que resultaría de la jurisprudencia aplicable, no permitiendo a juicio de la parte la DT 3ª del RDL 1/2007 la aplicación retroactiva de esta norma; el segundo motivo de apelación se sustenta en la alegación de que serían inviables las acciones de responsabilidad extracontractual ejercitadas, de acuerdo a lo razonado en la contestación a la demanda y dada la fecha en que se llevó a cabo el suministro (octubre de 2002, vigente la LOE), y la fecha en que se pidió la licencia de construcción (antes del 6 de mayo de 2000); el tercer motivo del recurso argumenta la falta de legitimación activa de la actora para reclamar con amparo en el RDL 1/2007 al no ser consumidor ni usuario, rechazando lo razonado por la sentencia en este punto; el cuarto motivo del recurso considera inviable la acción al amparo del RDL 1/2007 al no estarse ante un producto defectuoso, ya que los defectos no harían inseguro el producto ni generadores de riesgos conforme exige el artículo 137 del RDL 1/2007 ; el quinto motivo del recurso considera igualmente inviable la acción del RDL 1/2007 al no existir daños susceptibles de ser amparados, según lo dispuesto por el artículo 129 del propio RDL; el sexto motivo del recurso alega la falta de prueba de los defectos imputables al fabricante, y su relación con los daños soportados, lo que correspondía a la actora, extractando la parte los párrafos de la sentencia de los que discrepa y ofreciendo los elementos valorativos y probatorios que a su juicio no habrían sido tenidos en cuenta; el séptimo motivo del recurso se intitula arbitraria y contradictoria cuantificación del derecho indemnizatorio, al otorgar la juzgadora precisamente el valor de los paneles sustituidos que precisamente serían los que quedarían fuera de los daños indemnizables de acuerdo al artículo 142 del RDL 1/2007 ; el octavo motivo del recurso se sustenta sobre la inexistencia de mora en la demandada, dado el hecho de haber sido demandada de forma subsidiaria, y dada la minoración de la cuantía reclamada en el demanda; por último en el noveno motivo del recurso se señala que la estimación del recurso y completa desestimación de la demanda debiera llevar a la condena a la actora de las costas causadas.

La actora recurre también la sentencia dictada; el recurso se sustenta, dicho sea a modo de resumen, en primer lugar en la alegación de que sería improcedente la condena que le ha sido impuesta respecto de las costas causadas a los demandados absueltos, y ello por las serias dudas de hecho y de derecho concurrentes; el segundo motivo del recurso pretende extender la condena a Prodema al total reclamado, fundando el motivo en el error de la juzgadora en la valoración de la prueba, pues no hubo otros paneles sustituidos que los de Prodema.

La entidad Prodema se opone al recurso interpuesto por la actora rechazando sus argumentos.

De igual modo la actora se opone al recurso de Prodema.

Y asimismo la representación de D. Carmelo y D. Franco se opone a ambos recursos interpuestos.

SEGUNDO.- Resumidos así los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la resolución, hemos de partir necesariamente de reseñar que el ámbito de la presente apelación viene limitado por lo recurrido por los apelantes, siendo así que puesto que la actora no recurre la sentencia en cuanto desestima la acción del artículo 1591 del CC y absuelve a todos los codemandados excepto a la entidad Prodema, pues su recurso se limita a impugnar la condena en costas respecto de los codemandados absueltos y a pretender la íntegra estimación de la demanda respecto de la condenada, sólo se trae a la apelación la responsabilidad, y su alcance, de aquella entidad como fabricante y suministradora del producto que se estima defectuoso como justificación de la condena.

Desde la consideración de este exclusivo objeto hemos de valorar por una cuestión de sistemática en primer lugar la responsabilidad de Prodema, pues solo a partir de su estimación procederá abordar su alcance desde la perspectiva de la cuantía indemnizatoria.

Estima la Sala necesario abordar en primer lugar la base fáctica sobre la que se asienta la sentencia y que no es otra, en el ámbito del recurso, que la existencia, determinación, y causas de los defectos del producto suministrado por la recurrente. Habiendo concluido la juzgadora la existencia de los defectos y la responsabilidad de la ahora apelante, se argumenta contra esta conclusión en el motivo sexto del recurso sobre la base de alegar la falta de prueba de la existencia de los defectos imputables al fabricante y de la relación de los mismos con el daño supuestamente soportado; en este motivo la parte viene a considerar errónea la valoración hecha de la prueba, y argumenta con detalle sobre las expresiones que en la sentencia se dedican a esta cuestión para discrepar de las mismas con referencia al resultado probatorio y alegaciones contenidas en la contestación a la demanda.

El esencial punto relativo a la existencia de deficiencias o deterioros en los paneles entregados por la demandada y utilizados en parte de la fachada del centro comercial como revestimiento, parte de una dificultad que ha mediatizado la prueba practicada sobre esta cuestión y que ha motivado buena parte de la discusión debatida en el proceso, a saber, la actora ante las deficiencias observadas procedió a sustituir todos los paneles suministrados por la ahora recurrente en mayo de 2009, antes de la interposición de la demanda, generando esta actuación los importantes gastos que se reclaman en el proceso, y motivando ello que las pruebas periciales practicadas por los demandados no pudieran desarrollarse sobre el estudio in situ de las patologías sino partir de los propios informes aportados por la actora con su demanda, informes de las entidades Saretec, de noviembre de 2006, y Socotec, de febrero de 2008; estos informes por lo demás se realizan mediante visita de los peritos y examen visual de las deficiencias observadas, sin levantamiento parcial de los paneles, ni estudio más profundo de las patologías, y sin someter los paneles a pruebas técnicas de calidad de ningún tipo, e incidiendo los peritos en la existencia de deficiencias que imputan a los propios paneles junto con otras propias de una incorrecta o inadecuada ejecución de los trabajos de montaje. Tampoco se guardaron algunos de los paneles afectados por deficiencias para su posterior comprobación, y una vez que Prodema rechazó hacerse cargo de las deficiencias, negando su responsabilidad en ellas, la actora decidió la sustitución casi un año después contando para ello con los mismos arquitectos que asumieron la dirección facultativa de la obra, con la misma empresa de ingeniería que coordinaba las cuestiones económicas y relaciones con la propiedad, y adquiriendo en sustitución de los paneles supuestamente defectuosos otros paneles adquiridos a Prodema de prácticamente iguales condiciones a los sustituidos, a salvo un mayor grosor fruto de la evolución técnica del producto pero en todo caso para instalar igualmente sobre fachada ventilada. Los nuevos paneles fueron pagados a Prodema sin inconveniente alguno.

No es ajeno a la normalidad de las relaciones comerciales que en estas condiciones, manteniendo la entidad Prodema que el problema del deterioro o prematuro envejecimiento de los paneles era debido a la mala instalación, por deficiencias en la tornillería y en la cámara de aire necesaria, y adoptando la actora una solución como la antes dicha con sustitución únicamente de la empresa constructora, pudiera la ahora apelante pensar razonablemente que quedaba fuera del ámbito de responsabilidad de lo acaecido. De hecho la demanda se dirige contra ella de manera subsidiaria, tras dirigirse de forma principal contra la constructora Progesca, y todos los técnicos intervinientes (también contra los arquitectos a los que se encargó la dirección de la obra de sustitución de los paneles que nos ocupan).

Y hemos de recordar que la juzgadora rechaza la responsabilidad de todos ellos en solución que no es objeto de recurso por parte de la actora, de modo que únicamente la responsabilidad de Prodema es objeto de la apelación.

TERCERO.- Es inevitable examinar los informes aportados y periciales practicadas.

El informe de Saretec, que no es propiamente una prueba pericial al no contener los requisitos del artículo 335 LEC , se fecha en noviembre de 2006 y se firma por el Ingeniero industrial D. Indalecio ; este testigo-perito asistió al juicio oral y mantuvo que los defectos estéticos y de montaje eran generalizados, con problemas de seguridad con el paso del tiempo por falta de tornillos y la existencia de tornillos flojos, señalando que examinó el edificio a simple vista y con prismáticos, habiéndose ya procedido a una reparación con sustitución de algunos tornillos por remaches al haber acudido él tras el paso de la tormenta tropical que afectó a la isla (tormenta a la que sin embargo no hace referencia en su informe que habla de ausencia de fenómenos extraordinarios como sin duda fue la tormenta tropical). El informe hecho en estas condiciones no puede precisar más allá de lo que se ve por el técnico, que junto con hasta doce incidencias que considera relevantes como deficiencias de ejecución en la colocación de los paneles, la mayoría por aplicación incorrecta de las preconizaciones del fabricante, cuadro obrante al folio 134, supone también la expresión visual de la afectación de los paneles, cuadro del folio 133, concretamente:

- Falta de homogeneidad en los colores de diferentes paneles; achaca el técnico esta deficiencia en la existencia de dos tonalidades diferentes en los paneles instalados, y por una inadecuada combinación de la puesta en obra.

- Opacidad de la lámina exterior de los paneles, que estima es un defecto del producto apreciable en toda la superficie siguiendo una figura de montaje (según se expresa respecto a esta última consideración en los cuadros obrantes en los folios 115,117,118,119,120,121,123, y 124).

- Opacidad localizada (aguas), que también considera defecto del producto existente en 'algunos paneles', según cuadros antes citados.

- Desprendimiento de la lámina exterior, defecto de producto que estima concurrente con abrasión en la manipulación de la puesta en obra (un 25% de responsabilidad), lo que se califica como 'en general leve'.

- Cambios verticales de tonalidad del color, lo que considera un efecto de origen térmico asociado al perfil del aluminio utilizado en la fijación del panel, con un 25% de responsabilidad del instalador, y que califica en las respectivas fachadas, como 'en general leve, en algunos paneles agravadas.

En el acto del juicio fue preguntado si conocía el panel, señalando que sabía que era para una fachada ventilada si bien no hizo mención a esta cuestión, lo que colige el tribunal no es de extrañar dado que se limitó a una inspección visual que obviamente no permite conocer las condiciones de la instalación en cuanto a la existencia de la adecuada ventilación de la fachada.

Es decir que de este informe y sus aclaraciones se puede deducir la existencia de deterioros o deficiencias en los paneles prodema, concurrentes con problemas derivados de una incorrecta ejecución que ahora ya no nos ocupan, y con una importante afectación que puede entenderse relevante dado que como es natural es muy importante la imagen en un centro comercial, pero sin que se incida ni aclare en modo alguno la causa o causas de los deterioros, siendo el defecto del producto una hipótesis carente de rigor técnico, cuando no se discute que cuando se entregó la obra en junio de 2003 la misma no ofrecía problema visible alguno, de forma que la opacidad, tonalidades, etc, surgen con posterioridad como patológica evolución sobre la que los peritos no han sido concluyentes como veremos.

El segundo informe que aporta la actora es el de la entidad Socotec fechado el 7 de febrero de 2008 y firmado por el ingeniero técnico de obras públicas D. Mauricio (tampoco es un informe pericial propiamente dicho); el informe en cuanto a su objeto reseña que 'no es objeto del mismo el levantamiento y acotación exhaustiva de las patologías que presentan las fachadas..', habiéndose realizado mediante tres visitas de inspección visual sobre el estado de los paneles y los tornillos de sujeción de los mismos. La patología que indica este informe, al margen de las deficiencias que hacen referencia a pérdida o desajustes de tornillos o remaches, se concretan en dos en relación con los paneles, la degradación prematura del color, lo que es un defecto generalizado, y el que en muchos paneles la capa film exterior puede separarse con la mano.

Respecto de las causas el técnico informa que la degradación de los paneles podría deberse a un defecto de fabricación, almacenaje o transporte, o a la cercanía de la refinería de Repsol por la emisión de gases; en relación con estas causas propuso verificar la procedencia de los paneles para garantizar su trazabilidad, y solicitar a Prodema que especifique la validez de los paneles en ambientes marinos agresivos y resistencia al ambiente próximo a la refinería, nada de lo cual consta que se hiciera.

D. Mauricio asistió al juicio como testigo-perito y mantuvo que la decoloración de los paneles era generalizada por afectar a más del 50% de los mismos, si bien señaló no conocer la causa de los defectos.

Hemos de señalar que con posterioridad a este informe la entidad Prodema contestó el requerimiento de la actora manifestando que el defecto estético de los paneles sería debido a que la cara oculta de los tableros estaría insuficientemente ventilada, explicando la necesidad de ventilación y aportando incluso fotografías de la ventilación insuficiente, folios 233 a 234, doc. nº 21 de los aportados por la actora, pese a lo cual, y pese a que ninguno de los informes solicitados por la actora había examinado la instalación para observar su ventilación, se decide la sustitución de todos los paneles.

Aporta la actora un tercer informe, tampoco prueba pericial, emitido el 3 de abril de 2009 y firmado por D. Serafin , Técnico de Laboratorio, y D. Luis Carlos , Arquitecto Técnico, informe de la entidad Bureau Veritas contratada para el control de calidad y pruebas de estanqueidad de la obra consistente en el desmontaje de los paneles y su nuevo montaje; es así que este informe es el único que se hace en el desmontaje de los paneles existentes, de modo que son estos técnicos los únicos que pudieron apreciar el conjunto de la instalación y sus condiciones en relación con los requerimientos técnicos de la misma, esencialmente la cuestión relativa a la adecuada ventilación de la fachada.

En este informe se hace constar, folio 261, que 'para poder cumplir con los detalles del proyecto y permitir la existencia de una cámara de aire entre la espuma de aislamiento y el panel Prodema, fue necesario en algunas fachadas colocar unos distanciadores anclados a la estructura existente', aportándose fotografías de los paneles originales sin cámara de aire y de la instalación de los distanciadores como medio para lograr esta, folio 262; de nuevo se hace constar esta situación en el folio 273, con fotografías, folio 274,que revelan la importancia y extensión del problema '..en las fachadas hacia el muelle de carga y la fachada hacia la rampa de acceso al muelle de carga, se está procediendo a suplementar la estructura original con el objeto de ampliar la cámara de aire detrás de los paneles. En algunos puntos de estas zonas la espuma de poliuretano se encontraba totalmente pegada al Prodema'; de igual modo, folio 282, con sus fotografías, 'en la fachada pequeña perpendicular a la C/70 se observa asimismo que el aislamiento no permite la ventilación tras el panel, por lo que también será necesario colocar un recrecido a la estructura portante'.

No olvidemos que esta prueba la aporta la propia actora, y que el técnico que hace ese informe, el Sr. Luis Carlos , asistió al acto del juicio y mantuvo que desconocía el proyecto original, que supervisó las obras de reparación, y que había un defecto generalizado en la cámara de aire, de manera que aunque se utilizó la estructura existente se suplementó con distanciadores, así como que había puntos en los que el poliuretano estaba pegado a los paneles.

Desde luego el arquitecto codemandado Sr. Nazario mantuvo en el acto del juicio no haber visto problemas de ejecución en la reparación, señalando que se mantuvo la estructura, y que se colocó una fachada ventilada aunque el aislamiento con poliuretano es rugoso y en unos puntos la ventilación es menor que en otros, pero esta declaración es la propia de un interrogatorio de parte y así ha de valorarse desde el momento en que es responsable de la ejecución de la fachada original y de sus sustitución, no mencionando la necesidad de suplementar la estructura ni la falta de ventilación que el informe de Bureau Veritas determina sin género de dudas.

La pericial del arquitecto Sr. Bernardo , folios 925 y siguientes, a instancia de los arquitectos codemandados, tampoco aportó mayor claridad a esta cuestión ante las circunstancias de emisión de los dictámenes a que antes hemos hecho referencia, y dadas las limitaciones del informe, pues preguntado en el juicio si había tenido en cuenta la existencia de cámara de aire entre la fachada y los paneles, contestó no ser esa cuestión objeto de su informe.

Y otro tanto ha de decirse de la pericial hecha a instancia de la entidad Cabeza&Sastre, que habría intervenido tanto en la construcción inicial como en la sustitución de los paneles, folios 1877 y siguientes; la perito Sra. Bibiana acota las limitaciones al alcance de la pericial 'la falta de precisión en la descripción de las lesiones unida al hecho de que el objeto dañado haya desaparecido constituye una insalvable limitación al alcance, que imposibilita en buena medida concluir con total exactitud dónde se encuentra el origen de la causa'; la perito en el acto del juicio mantuvo que la falta de ventilación sólo se menciona en el informe de Bureau Veritas y de forma puntual, insistiendo en no saberse bien el alcance de los daños ni si la reparación habría sido proporcionada.

En estas condiciones no puede la Sala concluir como hace la juzgadora que las deficiencias de las fachadas que nos ocupan se debieran, al margen de la cuestión relativa a la tornillería, a deficiencias del producto suministrado por la apelante, pues no es esta la única posibilidad y antes bien se han constatado defectos de ejecución esenciales como los relativos a la ausencia, sin que se conozca la extensión pero que el técnico que supervisó la reparación califica de defecto generalizado, de cámara suficiente de ventilación, algo fundamental para el adecuado funcionamiento del producto según coinciden los técnicos y explicó el Director de Prodema Sr. Hilario , de manera que todo ello determina una duda no despejada sobre las reales causas de las deficiencias observadas en cuanto al prematuro envejecimiento de los paneles, duda que ha de perjudicar a la actora de acuerdo a las prescripciones del artículo 217 LEC , por lo que ha de estimarse el sexto motivo del recurso y revocarse la sentencia de instancia sin necesidad de abordar el resto de los motivos del recurso de Prodema ni tampoco el recurso de la actora en cuanto pretendía que se extendiera la condena de la misma hasta el íntegro importe de la reparación.

CUARTO.- Respecto del recurso de la actora en cuanto pretende que no se le impongan las costas de los demandados absueltos, las consideraciones que preceden y que han llevado a la estimación del recurso de la demandada Prodema justifican en el criterio de la Sala considerar que en el supuesto concurren las serias dudas de hecho, relativas a la dificultad de concretar la relación de causalidad entre las deficiencias existentes y la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, y de derecho, en cuanto a la aplicación a la responsabilidad del fabricante del Real Decreto 1/2007 en relación con los productos defectuosos, partiendo de que la Sala discrepa de la conclusión de la juzgadora de entender que la actora tendría la consideración de consumidor pues no cabe ninguna duda de que el centro comercial se construye para su explotación empresarial, que justifican la estimación de este motivo del recurso, lo que ha de extenderse a la relación con todos los demandados, de modo que no ha de hacerse declaración de las costas causadas en primera instancia.

La estimación del recurso de la demandada y la parcial estimación del recurso de la actora determina que no se haga tampoco imposición de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por PRODEMA S.A. contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil doce , y estimando en parte el recurso interpuesto por CARREFOUR CANARIAS S.A., contra la mencionada resolución, revocamos dicha resolución, y por la presente, con mantenimiento de la absolución de los demandados que no ha sido objeto de recurso, desestimamos íntegramente la demanda, con absolución de la entidad Prodema S.A. de los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer declaración respecto de las costas causadas en ninguna de las instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2578-0000-00-0862-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe