Sentencia Civil Nº 56/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1049/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009958

Recurso de Apelación 1049/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 107/2013

APELANTE:D. Braulio

PROCURADORA: Dña. Mª DE LOS LLANOS FERRANDO GALDON

APELADA:Dña. Carla

PROCURADOR: D. FRANCISCO POMARES AYALA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 6 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 107/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante Don Braulio , representado por la Procuradora Doña Mª de los Llanos Ferrando Galdón.

De la otra, como apelada Doña Carla , representada por el Procurador Don Francisco Pomares Ayala.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declara el divorcio del matrimonio formado Carla y Braulio , celebrado el 23-4-1994 en Puente de la Reina (Navarra), con todos los efectos inherentes a esta declaración, entre ellos, la revocación de los poderes otorgados.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- La patria potestad de los hijos menores, Gonzalo y Irene , será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- Se atribuye a Carla su guarda y custodia.

3.- USO Y DISFRUTE VIVIENDA FAMILIAR Y AJUAR FAMILIAR.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, sita en CALLE000 NUM000 del Soto de la Moraleja ( Alcobendas), a los menores y a la madre, DOÑA Carla , hasta la mayoría de edad o independencia económica de la hija pequeña Irene .

El demandado deberá abonar la vivienda familiar en el plazo de quince días desde que se dicte el Auto de Medidas Provisionales, pudiendo retirar sus enseres y objetos de uso personal.

El impuesto de Bienes Inmuebles, Seguro de la Vivienda será sufragado por cada progenitor en proporción al coeficiente de propiedad que cada uno ostenta sobre el domicilio familiar, es decir, el 75% Don Braulio , y el 25% Doña Carla .

La tasa de recogida de basuras será pagada por Doña Carla por ser la destinataria junto con sus hijos de este servicio.

4.- INSCRIPCION EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA ATRIBUICION DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Se expedirá testimonio de esta sentencia para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la atribución del uso.

5. PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de alimentos el padre deberá abonar la cantidad de 1.000 EUROS por cada hijo y mes hasta que los menores alcancen independencia económica.

En esta cantidad se considerarán incluidos los gastos de: colegio, transporte, uniformes, libros de texto, material escolar, seguro médico, alimentación, ropa, farmacia, seguro escolar y médico del colegio, ocio, parte proporcional de 2/3 en los servicios y suministros de la vivienda familiar, incluyéndose en los ordinarios, el polideportivo al que acuden ambos hijos, por ser una actividad periódica, mensual y previsible que llevan realizando desde hace años.

El padre deberá abonar los alimentos, por adelantado entre los días 1 y 5 de cada mes del año, en la cuenta que designe Doña Carla .

Esta cantidad se adecuará anualmente de forma automática conforme a los índices de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previo requerimiento.

Además, el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

La pensión de alimentos deberá abonarse con carácter retroactivo desde el mes de febrero de 2013 inclusive.

6.- REGIMEN DE COMUNICACIÓN y VACACIONES DEL PADRE CONLOS HIJOS.- Dada la edad de los hijos, éstos podrán estar en compañía de su padre en los tiempos que ambos determinen, con toda libertad y sin otra limitación que el horario escolar y el buen orden de vida doméstico. Dada la edad de los dos hijos, 17 y 12 años, estos podrán organizar su estancia y comunicación con el padre como libremente deseen, sin más limitación que la observancia del orden doméstico.

No obstante, en caso de desacuerdo, se establece el siguiente régimen con respecto a Irene :

-Fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes por la mañana, en que el padre la devolverá al mismo centro escolar. Por tanto, la recogerá del colegio los lunes alternos que le toque, la llevará a las clases extraescolares, pernoctará en su casa y al día siguiente, martes, la llevará al colegio.

Esa semana ya no tendrá más tardes con ella. Pero en la semana siguiente al fin de semana que no la haya tenido consigo, podrá tener a Irene las tardes de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 21 horas, que la devolverá al domicilio materno.

Los puentes, sean anteriores o posteriores, se unirán al fin de semana que corresponda a cada progenitor.

-Mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, que se distribuirán de la siguiente forma:

Navidad:

Primer periodo: Desde el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre, a las 9 de la noche.

2. Segundo Periodo: desde el día 31 hasta el último día lectivo a las 9 de la noche.

Semana Santa:

Primer Periodo: desde el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 9 de la noche, en que regresarán al domicilio familiar.

2. Segundo Periodo: Desde el Jueves Santo hasta el último día lectivo a las 9 de la noche, en que regresarán al domicilio familiar.

Verano:

Primer Periodo: Desde el último día lectivo hasta el día 31 de julio a las 9 de la noche.

2. Segundo Periodo: Desde el 1 de agosto al último día lectivo a las 9 de la noche.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos vacacionales corresponderá a la madre los años impares, y al padre los pares.

-Día del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños, se procurará que los hijos estén con el progenitor celebrante, aunque no le corresponda estar con ellos en la indicada fecha.

-En cuanto a los cumpleaños de los hijos, de igual forma se procurará distribuir el día para que puedan estar con el padre y la madre, siempre que así se considere oportuno.

No se imponen las costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Braulio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Carla y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Braulio , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio fecha 19 de marzo de 2013 , acordando la disolución del matrimonio, sus efectos legales y las medidas en relación con los dos hijos del matrimonio, Gonzalo , nacido el NUM001 de 1995, de 18 años de edad, y Irene , nacida el NUM002 de 2000, de 13 años en la actualidad, acordando la custodia a la madre, un régimen de visitas al padre, atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre hasta la mayoría de edad o independencia económica de la hija pequeña, una pensión de alimentos de 1.000 € mensuales para cada hijo hasta que alcancen la independencia económica, actualizables anualmente conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Contra la citada sentencia se alza el recurrente alegando en el recurso, primero, inaplicación de lo dispuesto en los artículos 90 , 93 , 142 , 143 , 146 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla; segundo, infracción de la proporcionalidad en la contribución a los alimentos por cada progenitor; tercero, error en la valoración de la prueba. Se solicita que se revoque la sentencia de 19 de marzo de 2013 , y se dicte otra estimando el recurso de apelación, que acuerde:

La Pensión de alimentos que el padre ha de abonar es de 1.731 € para los dos hijos y la madre de 1.243 € mensuales.

2. Las costas y todo lo demás que proceda en derecho.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso de apelación interpuesto, alegando que la sentencia es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de los preceptos legales y de la doctrina que los interpreta por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso a cada uno de los motivos del recurso, y solicita su desestimación, dictando sentencia que confirme la sentencia recurrida y se decrete no haber lugar al recurso de apelación.

En definitiva el recurso se ciñe a la cuantía de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para sus dos hijos. Previamente a entrar en valoración del motivo del recurso, conviene recordar como en la demanda la parte actora solicitaba una pensión alimenticia de 1.150 € mensuales, para cada hijo, en total 2. 300 € mensuales, cantidad que estimaba como el 65 % de los gastos de los hijos. El padre solicitaba la pensión de alimentos y que la madre abonara una pensión alimenticia de 400 € por cada hijo en total 800 € mensuales. En el acto de la vista la madre manifestó conformarse con 1.000 € mensuales por cada menor, el padre ofreció 700 € por cada uno y el Ministerio Fiscal solicitó que el padre abonara una pensión de alimentos de 1.000 € por cada hijo, 2.000 € en total.

SEGUNDO.- Inaplicación de lo dispuesto en los artículos 90 , 93 , 142 , 143 , 146 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Para el análisis de la cuestión suscitada hay que partir de que la pensión alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y que la contribución del progenitor que no convive diariamente con los hijos se ha de fijar tomando como referencia su capacidad económica y las necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias familiares, artículos 1319 y 1362 del Código Civil , y los recursos y disponibilidades del progenitor custodio, artículos 93 , 145-1 , 1438 del mismo Código , aunque en la contribución del guardador en este caso la madre, se ha de computar también la atención a los hijos comunes.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos). Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el presente procedimiento como se recoge en la sentencia, que en la vista se llegó al consenso de que los gastos de los hijos ascienden a 2.975 € mensuales, 850 € de Irene y 1.025 de Gonzalo , y de 1.100 € por su participación en los gastos del hogar., queriendo un reparto por mitad de los gastos.

La contribución de cada progenitor a la pensión alimenticia dispuesta en el artículo 93 del Código Civil para los procedimientos de familia y en el 145 del mismo texto legal con carácter general para los alimentos entre parientes, no pueda entenderse, como se pretende por el recurrente que se ha de repartir los gastos proporcionalmente entre los progenitores con carácter matemático y exacto, sino que se han de valorar en conjunto, la capacidad económica de cada progenitor o caudal del mismo, las necesidades de los hijos según los usos y circunstancias familiares, la atención del progenitor que mayoritariamente tiene a los hijos consigo, por ser el guardador. Considerando esta Sala que en la sentencia el Juzgador de instancia, ha aplicado correctamente los artículos que se consideran infringidos por el recurrente y ha ponderado acertadamente las circunstancias que concurren en el presente supuesto, al calcular la cuantía de la pensión alimenticia que ha de abonar el padre para sus hijos.

En consecuencia, el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- En cuanto a la proporcionalidad en la contribución.

Se insiste por el recurrente, en que se impone la proporcionalidad en la contribución a los alimentos y no se ha cumplido en la sentencia, estimando que se castiga a la parte actora por haber heredado un patrimonio, no equilibrándose debidamente la pensión alimenticia.

El motivo del recurso debe desestimarse, la propia parte recurrente estima que la diferencia entre lo que se ha acordado en la sentencia, en total 2.000 € de pensión alimenticia y lo que se debería de haber acordado 1.731 €, se concreta en 269 €, porque pretende un reparto matemático entre los ingresos de cada una de las partes, recogidos en la sentencia como netos mensuales; pero olvida la parte como anteriormente hemos puesto de manifiesto, que, es necesario valorar para fijar las contribuciones de las partes, conforme a las reglas del Código Civil y la jurisprudencia que las desarrolla se ha de valorar la capacidad económica de cada uno de ellos, las necesidades de los hijos según los usos y circunstancias familiares, el uso de la vivienda, y la atención del progenitor guardador, que mayoritariamente pasa más tiempo con los hijos, valoración que le corresponde hacer al Juzgador sin que ninguna norma legal le obligue a un reparto proporcional entre sus economías.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta solo los ingresos, que en conjunto tiene cada una de las partes, sin valorar el patrimonio del padre por la herencia percibida, la cantidad establecida en la sentencia resulta equilibrada, conforme a los parámetros indicados y a las normas aplicables del Código Civil.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba y en la fijación de los hechos jurídicamente relevantes.

Se insiste en este motivo por la parte recurrente, en que se le está gravando por partida doble, por sus ingresos y por su patrimonio, poniendo de manifiesto la forma en que se adquirió la vivienda familiar por un millón de euros, con dinero privativo, con un préstamo personal con garantía sobre unas participaciones en fondos de inversiones de los que es titular, que solo amortiza el padre.

Consta en autos que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, por Capitulaciones Matrimoniales de fecha 14 de noviembre de 1996, posteriores a la fecha del matrimonio de 23 de abril de 1994, así como que la vivienda se adquirió en la proporción de un 75% del esposo y un 25% de la esposa, reconociendo la esposa la existencia de un préstamo personal con garantía prendaria concedido el 21 de septiembre de 2010 por importe de 700.000 €. Todos estos temas en caso de discrepancia se deberán valorar en la correspondiente liquidación del patrimonio común, sin que se pueda, como se pretende que sirvan de fundamento para reducir la pensión alimenticia que el padre debe de abonar, porque no impiden que se valore la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes Gonzalo y Irene , conforme a las normas de los artículos, 93 , 142 , 143 , 145 y 146 del Código Civil , remitiéndonos a los argumentos anteriormente expuestos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, y los ingresos que figuran de cada uno de los progenitores en la sentencia, que no son objeto de recurso, ya que el mismo se ciñe a la referencia en la sentencia a su patrimonio, valorando la prueba obrante, consta como ingresos del padre como mínimo 6.500 € mensuales, y de la madre 4.666 € en ambos casos netos mensuales, los gastos de los hijos en total como ya expusimos, de 2.975 € mensuales; la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia a una hija de un anterior matrimonio; los propios gastos que la ruptura matrimonial le producen al padre de vivienda y atención a sus propios gastos; la renta y gastos de la casa alquilada que tiene el padre, la atención de la madre progenitora custodia a los hijos, se considera proporcionada y equilibrada la cantidad fijada como pensión alimenticia con cargo al padre en la sentencia de instancia.

Acreditados los ingresos y la capacidad económica de cada uno de los progenitores se ha de concluir que se debe de confirmar la resolución recurrida, que teniendo en cuenta toda la prueba obrante, ha resuelto con prudencia la cuantía de la pensión alimenticia que abonará el padre, aplicando debidamente los criterios legales de proporcionalidad con arreglo a las normas de la lógica y la ponderación, teniendo en cuenta el mayor nivel de ingresos del padre sobre los de la madre, y las actividades habituales de los hijos, conforme se ha puesto de recogido en los anteriores fundamentos.

Además, como ha puesto de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto, esta Sala estima que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

En consecuencia, el motivo del recurso debe de ser desestimado, considerando que se ha ponderado acertadamente la situación económica de cada uno de los progenitores y las necesidades de los hijos Gonzalo y Irene , por lo que se debe confirmar la cantidad establecida de pensión alimenticia de 1.000 € para cada uno de los hijos.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandada no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la especial naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Braulio , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 107/13 entre dicho litigante y Doña Carla , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

Sin hacer expresa condena en costas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme que sea esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 1049 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe