Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 17/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00056/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 17/15

En OVIEDO, a veintiséis de Febrero de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 56/15

En el Rollo de apelación núm. 17/15, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 68/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Piloña, siendo apelante DON Joaquín , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES y asistido por la Letrada DOÑA INMACULADA GONZALEZ ALVAREZ; y como parte apelada DOÑA Marisol , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA Mª DEL PILAR LANA ALVAREZ y asistida por la Letrada DOÑA BEATRIZ ALVAREZ SOLAR; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Piloña dictó Sentencia en fecha 3 de Noviembre de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso interpuesta por D. Joaquín contra D.ª Marisol y debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes el 17 de noviembre de 2007, acordando las medidas siguientes:

1.- Se acuerda el divorcio del matrimonio formado por D. Joaquín y D.ª Marisol , que a partir de este momento podrán señalar libremente su domicilio.

2.- Se produce la revocación de los poderes que se hayan podido prestar entre sí los esposos y la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor Agustina quedando bajo su cuidado, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

4.- Se acuerda a favor del Sr. Joaquín el siguiente régimen de visitas:

(A) Fines de semana alternos, desde las 19.30 horas del viernes hasta las 19.30 horas del domingo, ampliable a los festivos (viernes-lunes) y puentes inmediatos al fin de semana que corresponda.

(B) Los martes y viernes desde los 17 horas hasta las 19.30 horas.

(C) La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre la mitad a disfrutar en los años impares y el padre en los pares, debiendo comunicar su elevación al otro progenitor de modo fehaciente y al menos con quince de antelación; el periodo estival se dividirá en quincenas alternas para cada progenitor, con el mismo sistema de elección.

El padre deberá recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno.

5.- Se atribuya al Sr. Joaquín el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares.

6.- El padre deberá satisfacer 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la atención de Agustina , que deberá entregar por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. El ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El índice a considerar será el correspondiente al año natural inmediatamente anterior; las revisiones se harán y tendrán efecto el día primero de enero de cada año.

7.- Se desestima la solicitud de pensión compensatoria formulada por la Sra. Marisol .

Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25-2-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre los mismas, relativo a la guarda y custodia de la hija común, Agustina , nacida el día NUM000 de 2010, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos con pernocta, dos días intersemanales y mitad de vacaciones escolares, y fija en 250€ mensuales la contribución del mismo a los alimentos de la menor.

El recurso del padre, se dirige a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo, para con carácter subsidiario solicitar, se establezca un régimen de custodia compartida, invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias.

En su amplio desarrollo argumental se funda la impugnación tanto en razones formales como de fondo. Formales en cuanto se solicita se declare la inadmisión del informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito a los juzgados, y ello pese a que el mismo fue practicado a su instancia y solicitud, con fundamento en que el obrante en autos está afectado de nulidad, por falta de imparcialidad en la técnico que la elaboró, falta de motivación, además de no haber sido realizado a su juicio conforme al condigo deontológico del Colegio Oficial de Psicólogos del Principado de Asturias, tachando reiteradamente al mismo de arbitrario , injusto, erróneo y carente de fundamento en sus conclusiones, y todo ello sobre la base esencial de no haber entrevistado a la abuela materna, con la que conviven la menor y su madre, para saber y valorar el entorno en que vive la menor, que a lo largo de recurso en forma ciertamente machacona y reiterativa, se afirma no es el mas adecuado para la menor debido a la patología de salud mental que estima afecta tanto a su madre como a la abuela materna y que a su juicio en este caso justificaría le fuera otorgada la guarda y custodia al padre o bien la custodia compartida, con la estancia de la menor en el domicilio familiar, en el que en la actualidad reside el citado, alternándose los progenitores periódicamente en la convivencia con la hija común.

El motivo formal se rechaza, toda vez que ninguna nulidad puede ser apreciada en el citado informe por el mero hecho de no haber entrevistado a la abuela materna si se tiene en cuenta que ha sido realizado, como así se consigna en el mismo, y es habitual además en la practica, previa lectura de los autos en los que a instancia precisamente del propio recurrente se han emitido dos informes por los psiquiatras que vienen tratando tanto a la madre de la niña como a la abuela materna, y concretamente este ultimo, obrante al f. 368 de los autos, en lo que aquí interesa, corrobora sus conclusiones de inexistencia de contraindicación alguna de la depresión que aqueja a esta ultima, para mantener la convivencia de la menor con la misma, antes al contrario taxativamente concluye que ese convivencia es beneficiosa para ambas.

SEGUNDO.-Ya en cuanto al fondo, vuelve a reiterarse la tacha de parcialidad, arbitrariedad, errores y falta de motivación del informe emitido por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados, que por si mismas se descalifican en cuanto se evidencian en todo gratuitas y carentes de fundamento haciendo así innecesario cualquier razonamiento para rechazarlas de plano, en cuanto es un dato incontestable que los conocimientos técnicos de la profesional que lo elaboró son los idóneos para evaluar la incidencia que puede suponer en la menor el cambio de guarda en relación al entorno familiar en que ahora se encuentra, su experiencia esta sobradamente contrastada por la trayectoria profesional evaluando situaciones como la presente, y su objetividad e imparcialidad garantizada, como así reconoció el propio recurrente al proponer esta prueba, por la ausencia de cualquier vinculación previa con las partes.

Se denuncia igualmente la existencia de un error en la valoración de la prueba, al haber dado una preeminencia absoluta la Juzgadora de instancia a la hora de formar su convicción sobre la procedencia de atribuir la guarda y custodia a la madre, al citado informe del equipo psicosocial, sin llevar a cabo una valoración conjunta del resto de la prueba obrante en autos, desconociendo, a su juicio, con cita y parcial transcripción, entre otras, de una sentencia de esta misma Sala, la no vinculación de los Tribunales a sus conclusiones al tratarse el mismo de una prueba mas a la hora de formar convicción.

El motivo también se rechaza, en cuanto si bien es cierto que las funciones de los peritos no son las propias de un arbitro sino las de asesorar el Juez o Tribunal, ilustrándole , sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias concurrentes que puedan incidir en la cuestiones sobre las que ha de recaer su decisión, ello no obstante en este caso la convicción de la juzgadora de primera instancia, no esta fundada, como así resulta de la simple lectura de la sentencia, exclusivamente en el citado informe psicosocial, sino en una valoración conjunta de la prueba obrante en autos, frente a cuyo análisis pormenorizado, imparcial y objetivo, no puede prevalecer el mas interesado, subjetivo y parcial del recurrente, que además en su mayor parte, no solo está fundado en meras alegaciones de parte carentes de cualquier valor probatorio, ( art. 316 L.E.Civil ), sino expresamente desvirtuado por la prueba practicada incluso a su instancia.

Basta con señalar que todo el discurso fundado en su mejor aptitud personal para el cuidado de la hija común, se funda en invocar que tanto la madre de la menor como la abuela de ésta con la que convive, por la enfermedad depresiva que padecen, están aquejadas de una inestabilidad emocional y psicológica que justificaría en este caso plenamente la opción de la custodia paterna bien plena bien compartida, cuando es lo cierto que los informes médicos obrantes en autos, en relación a la madre, tanto de la sanidad publica como del psiquiatra al que acude en la actualidad, pormenorizadamente recogidas en la sentencia de primera instancia, ratifican plenamente las conclusiones del informe emitido por el equipo psicosocial, de ausencia en la actualidad y desde hace tiempo de toda relevancia negativa de la depresión reactiva post parto que sufrió tras el nacimiento de la hija común, para el ejercicio de las funciones de guarda y custodia que ha venido asumiendo la madre desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio.

De hecho incluso en el periodo en que esa depresión pudo ser mas intensa, el recurrente no dudo de la aptitud de la misma, para asumir tales funciones, y en el apoyo que para ello suponía la compañía y ayuda de la abuela materna, pues en un hecho acreditado en autos, que tras el parto del que derivo la citada depresión reactiva de la madre, hoy asintomática, como ratifica el psiquiatra que ha seguido su evolución, en el informe obrante al f. 265 de los autos, era fundamentalmente la abuela materna de la menor la que se trasladaba al entonces domicilio familiar para ayudar a su hija en esas funciones, y una vez que el matrimonio se trasladó para facilitar esa ayuda al domicilio de los padres de la esposa, la que continuo prestándosela a la madre. A esa convivencia y ayuda, y consiguiente aptitud de ambas para asumir el cuidado y atención de su hija, no puso reparo alguno el recurrente, cuando voluntariamente decidió marcharse del domicilio de sus suegros poniendo así fin a la convivencia matrimonial, en una situación que se ha prolongado por espacio de mas de tres años hasta este momento.

TERCERO.-En cualquier caso, esta Sala tras un nuevo análisis y valoración conjunta de de la prueba obrante en autos, comparte en su integridad la convicción de la Juzgadora que le llevo a atribuir a la madre la guarda u custodia con un amplio régimen de visitas a favor del padre, en cuanto esa atribución es la que, teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares de ambos progenitores, mas se ajusta en este caso a al principio del interés prevalente de la menor, que es el que ha de presidir la resolución de las discrepancias entre los mismos , acerca de la atribución de la guarda y custodia.

Ello es así porque según este principio la solución que debe adoptarse siempre será aquella que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, mas beneficie a los menores, partiendo de que en estos casos el interés superior de estos últimos está directamente relacionado con la protección de su derecho a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad en un entorno lo mas normalizado posible.

La atribución que la recurrida hace a la madre de la guarda y custodia del hijo común, ratificando la que había adoptado en sede de medidas, en el auto dictado en fecha 7 de junio de 2013, ha de estimarse es la que mas se ajusta a este principio, dado que esta acreditado en autos que ha sido la madre la que desde el nacimiento de la hija común, primero con ayuda de la abuela materna, debido precisamente a la no disponibilidad horaria del padre por razones laborales, la que ha asumido fundamentalmente en relación a la misma las funciones de inherentes a la misma, situación que se prolongo tras la separación de hecho de las partes, hace mas de tres años y que continua en la actualidad, por lo que no existe en este momento razón alguna para someter a la menor al cambio de entorno y localidad de residencia en el que se encuentra perfectamente integrada, que supondría la atribución de la custodia al padre, por mucho que éste tenga aptitudes y apoyos familiares para ejercerla y suplir las indudables dificultades que supone su horario laboral.

En definitiva la separación de los progenitores, con independencia de que ambos sean aptos para asumir las funciones parentales, obliga inevitablemente, en supuestos como el de autos en que ambos residen en localidades distintas y con cierta distancia entre si, como es el caso, a hacer una opción y en este caso la materna es la que se estima, por las razones citadas y las que pormenorizadamente se detallan en la recurrida, a las que se remite esta Sala para evitar reiteración innecesarias, mas conveniente para el interés superior de la hija común.

CUARTO.-Ese principio del interés prevalente de los hijos también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así igualmente lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS, en las sentencias que estableció la doctrina que se invoca en este caso infringida en el recurso. Así concretamente entre otras, el Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que:

' La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala'.

Ciertamente en su doctrina mas reciente también el TS se ha mostrado favorable al régimen de custodia compartida, por reputar que es el que mas se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores a la vez que garantiza también a estos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, recordando concretamente el Alto Tribunal, en su reciente sentencia de 16 de febrero de 2015 , con cita de su precedente de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Ahora bien, la citada doctrina del TS favorable a la custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que exige que las concretas circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que ese régimen de custodia compartida es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

El Alto Tribunal ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta, en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras, también en la precitada STS de 16 de febrero de 2015 , con amplia cita de precedentes declarando al respecto, que ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Pues bien en este caso todos esos criterios que han de ser tomados en consideración también avalan el rechazo de la custodia compartida, dado que ha sido la madre la que, primero con ayuda, fundamentalmente de la abuela materna y en la actualidad y, desde hace casi tres años sin precisar la misma, ha venido asumiendo el rol principal de atención y cuidado de la menor, precisamente porque el padre, por su ocupación laboral, tenia y continua teniendo en la actualidad poca disponibilidad horaria. La opción de custodia compartida es descartada por el informe psico social, tras una minuciosa evaluación de cada uno de los progenitores y su respectivo entorno familiar, y no puede desconocerse que los conocimientos y experiencia previa de estos profesionales son los idóneos para valorar la incidencia negativa que puede suponer en la menor la alteración del régimen de guarda y custodia que aquí llevaría aparejado el cambio del entorno físico y familiar e incluso de centro escolar en que actualmente se desenvuelve su vida. Las razones dadas en el ciado informe, son compartidas por este Tribunal, teniendo en cuenta además, que aun cuando este régimen de custodia compartida no pueda reputarse excepcional, lo cierto es que debido precisamente a que el mismo comporta evidentes particularidades no exentas de claras dificultades, en cuanto si bien es cierto que para los hijos representa el beneficio de que los progenitores diferencien su conflicto personal, de la relación con sus hijos afrontando esta ultima en un plano de colaboración asumiendo su común responsabilidad para con los mismos, también lo es que solo si entre los mismos existe una relación fluida, de apoyo y respeto mutuo, que aquí se evidencia inexistente, se puede soslayar no solo la disfunción y alteración del marco vital y de referencias semanales, que este supone para la hija, sino en supuestos en que, como en el de autos, por residir ambos progenitores en localidades distintas y distantes entre si, se pretende que la misma vaya aparejada con la alternancia personal de cada uno de ellos en la vivienda que constituyo el domicilio familiar, a efectos de preservar el entorno de la menor, también, un cambio de hábitos, horarios, y de todos los demás detalles mínimos y cotidianos de la vida diaria tanto para la niña como para sus progenitores, que cuando las relaciones entre estos últimos no son buenas, a nadie se le escapa puede suponer un fuente permanente de conflictos.

Si a ello se añade que en este caos el padre, al tener un horario laboral difícilmente compatible con el horario escolar de la niña durante la semana habría de delegar el cuidado de su hija en el abuelo o tía paterna, caso de que esta ultima mantenga su actual disponibilidad horaria, todas esas circunstancias, llevan a descartar en este caso la custodia compartida y a concluir, con la recurrida, que la actual situación de guarda materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre, es la que mas se adapta, por las concretas circunstancias concurrente, al interés superior de la hija común.

QUINTO.-Las razones precedentes, unidas a las que se recogen en la sentencia de primera instancia que se comparten en su integridad y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del recurso, sin que ello no obstante proceda hacer imposición de costas dada la materia de orden publico, por afectar al interés de la hija común menor de edad de las partes, que ha constituido su objeto, lo que justifica que en este caso hacer uso de la excepción que al principio objetivo del vencimiento se establece en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Joaquín contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Divorcio Contencioso que con el número 68/13 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Piloña. Sentencia que se confirma sin imposición de costas.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.