Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 541/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00056/2015

S E N T E N C I A Nº 56

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Doña Rosa Rigo Rosselló

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintisiete de febrero de 2015.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, bajo el número 587/2013 , Rollo de Sala número 541/2014,entre partes, de una como demandada-apelante D. Jose Francisco , representada por el procurador D. José Bujosa Socías y dirigido por el letrado D. José Miguel Sintes Pujol, de otra, como demandante-apelada Dª. Rafaela , representada por el procurador D. Juan Blanes Jaume y dirigida por el letrado D. Miguel Borrás Rodríguez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por don Juan Blanes Juame Procurador de los Tribunales, en nombre y representación doña Rafaela contra don Jose Francisco y: a) Estimar la acción negatoria de servidumbre, declarar que la actora no está obligada a soportar ni tolerar la existencia de conducciones de luz y telefonía empotradas en el muro de su propiedad y que suministran la vivienda del demandado y condenar al demandado a ejecutar las obras precisas para retirar dichas conducciones de la fechada/muro de la actora, dejando la fachada/muro en su actual, estado repare las regatas necesarias para ello y el revestimiento afectado, y proceda a realizar las acometidas por el interior de su propiedad en la forma que estime más conveniente. Todo ello en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de autorizar a la actora a ejecutarlo a costas del demandado. b) Declarar que las humedades que presenta el muro medianero posterior que separa la vivienda de las dos partes litigantes, en la parte que es medianero de estas dos propiedades, tiene su causa en la existencia de filtraciones por capilaridad del terreno y, de forma principal, en la falta de coronación adecuada del muro medianero en este tramo, responsabilidad de los dos colindantes, y CONDENAR al demandado a ejecutar la mitad de las obras de reparación precisas para: dotar al muro medianero de la coronación adecuada para evitar filtraciones, sellar correctamente el anclaje de la valla metálica colocada en la parte superior y proceder al picado, saneado y reconstrucción del revestimiento existente en la cara interior de la propiedad de la actora. Todo ello en el plazo de dos meses con apercibimiento de autorizar a la actora a su ejecución siendo la mitad a costa del demandado. c) Todo ello sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 19 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Dª. Rafaela , como propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , De Son Sardina, en el término municipal de Palma, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Jose Francisco , propietario de la vivienda colindante, sita en la CALLE000 nº NUM001 ejercitando, por un lado, una acción negatoria de servidumbre por la que interesaba la retirada de las conducciones que discurren por el interior de la fachada de la actora y, por otro, una acción de responsabilidad extracontractual por la existencia de filtraciones de agua procedentes de la terraza y de la piscina que el demandado ha construido dentro de su propiedad.

En la sentencia de instancia, tras un minucioso examen de las cuestiones jurídicas planteadas y de la prueba practicada, se estima íntegramente la primera de las acciones, se declara que la actora no está obligada a soportar ni tolerar la existencia de conducciones de luz y telefonía empotradas en el muro de su propiedad y se condena al demandado a ejecutar las obras precias para la retirada de las mismas.

La segunda es estimada parcialmente, se declara que las humedades que presenta el muro medianero posterior que separa las viviendas de las dos partes litigantes tienen su origen en la capilaridad del terreno y, de forma principal, en la falta de coronación adecuada del muro medianero en ese tramo, responsabilidad de los dos colindantes y se condena al demandado a ejecutar la mitad de las obras de reparación precisas para dotar al muro medianero de la coronación adecuada para evitar filtraciones, sellar correctamente el anclaje de la valla metálica colocada en la parte superior y proceder al picado, saneado y reconstrucción del revestimiento existente en la cara de la propiedad de la actora.

Sobre la primera de las acciones, se indica que no existe controversia entre las partes que, estando el edificio en planta baja y piso de la vivienda del demandado adosado al muro propiedad de la actora a partir de 10 metros hacia el interior desde la línea de la calle, las conducciones y suministros de electricidad y telefonía de la vivienda del demandado se encuentran empotradas en el interior del muro lateral de la vivienda de la actora desde la parte superior hasta el contador privativo del demandado construido de forma adosada a la pared colindante.

Califica la instalación de conducciones de suministros como una servidumbre, continua, positiva y aparente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 537 del Código civil , puede adquirirse por título o prescripción de veinte años.

Se descarta la adquisición por prescripción, dado que, aun tomando como punto de partida el más favorable para el demandado, año 2002, no habría transcurrido el plazo legal para ello.

Para entender constituida la servidumbre, se parte de la necesidad del consentimiento de los dos propietarios del fundo sirviente (art. 597).

Ninguna prueba se ha practicado sobre el consentimiento de la Sra. Rafaela en el momento de la constitución de la servidumbre.

Tampoco se justifica el consentimiento del Sr. Bernardino , difunto esposo de la Sra. Rafaela , a través del documento que se aporta, ni se estima que el hecho de que el demandado procediera a realizar el revestimiento exterior del muro pueda entenderse como una contrapartida o pago al gravamen.

Se descarta, finalmente, la existencia de un consentimiento tácito posterior. La falta de requerimientos sólo puede ser entendida como simple tolerancia y no como consentimiento tácito, dado que se ha prolongado durante un periodo de tiempo muy lejano para completar la prescripción adquisitiva.

Sobre la segunda de las acciones, relativa a la reparación de las humedades en el muro medianero, tras el análisis de la prueba practicada, teniendo en cuenta, en especial, el informe pericial elaborado por D. Cristobal , perito designado por el Colegio de Arquitectos, concluye que tienen un doble origen: por un lado la filtración directa de agua por falta de una correcta coronación superior del muro medianero y, por otro, la filtración por capilaridad procedente del terreno.

Siendo la segunda causa responsabilidad de los dos litigantes por mitad al tratarse de un muro medianero, se condena al demandado a ejecutar la mitad de las obras de reparación precisas para dotar al muro de la coronación adecuada para evitar filtraciones, sellar correctamente el anclaje de la valla metálica colocada en la parte superior y proceder al picado, saneado y reconstrucción del revestimiento existente.

Interpone recurso de apelación la parte demandada en relación a ambos pronunciamientos:

- Sobre la acción negatoria de servidumbre se alega la teoría de los actos propios, dado que la Sra. Rafaela es perfectamente consciente de cuándo se realizaron las obras, en el año 2002, que es GESA la que coloca el contador de electricidad y está colocado en el mismo sitio desde que comenzaron las obras.

Las obras se realizaron con el consentimiento del esposo de la demandante y delante de ella misma, que no ha mostrado oposición alguna durante diez años.

Se olvida que el Sr. Jose Francisco aterracó el muro, con lo que se terminaron las humedades que padecía.

- Acerca de la acción de responsabilidad extracontractual, se alega error en la valoración de la prueba, dado que la juzgadora a quose nutre exclusivamente del informe pericial del Sr. Cristobal y no por el del Sr. Mauricio .

SEGUNDO.-Con respecto al primero de los motivos de apelación, se reiteran por la parte demandada los argumentos contenidos en su escrito de contestación, que fueron debidamente tratados en la sentencia de instancia, sin que se aporte ningún elemento nuevo que permita entender que el razonamiento de la juez a quono sea correcto.

Es preciso recordar el principio general de que la propiedad se presume libre y, quien alega la existencia de una servidumbre debe acreditarla, y es doctrina jurisprudencial constante la que aconseja al intérprete en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición del predio sirviente por ser de interpretación estricta toda materia de interposición de gravámenes y por la concordancia con la presunción de libertad de fundos y, por tanto, quien pretende la limitación del dominio ajeno debe acreditarla. En términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 , toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio.

La STS de 24 de octubre de 2006 , entrando a analizar la definición e interpretación jurisprudencial de la naturaleza del título a los efectos de la constitución de servidumbre, refiere que la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del derecho común de la propiedad, la consecuencia de que las servidumbres no se presumen sino que hay que probar su constitución. La doctrina científica viene definiendo el título constitutivo de la servidumbre al que se refiere el artículo 539 como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre , independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre (según se desprende del artículo 540 Cc ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del título constitutivo. Se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin. Cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo.

Se parte en el recurso de que el difunto esposo de la demandante consintió en la constitución de la servidumbre, pero no contradice con esta mera afirmación la valoración que se hace en la sentencia de instancia y que concluye que no existió tal consentimiento expreso. Así se hace referencia al documento que se aporta con la contestación a la demanda y que se refiere a la autorización, requerida para la obtención de la licencia, y obtenida de todos los colindantes para adosar la planta piso a la medianera de su propiedad, expresión a la que se añade una nota manuscrita sobre el compromiso de arreglar cualquier desperfecto.

Ninguna referencia se contiene a la servidumbre para el paso de conducciones y comparte plenamente el argumento de la sentencia de que de haberse querido constituir la servidumbre se hubiera incluido la autorización en ese documento.

No existen elementos suficientes para considerar que la realización del revestimiento del muro lo fuera como contraprestación a la constitución de la servidumbre, pues, además de lo indicado por la juez a quosobre el propio beneficio del demandado, que dota con ese trabajo una mejora estética al encontrarse su fachada hacia el interior de la calle, lo cierto es que se contiene ese compromiso en el documento escrito, en el que ninguna mención se hace a la servidumbre, lo que sería lógico si se preveía la realidad de los trabajos como una contraprestación, como se pretende.

Finalmente, no puede entenderse la concurrencia de un acto propio que determine la existencia del consentimiento. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios , para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ). Tal y como se señala en la sentencia de instancia, pese a que es cierto que transcurrió un tiempo sin que se hiciera queja alguna, ese periodo está lejos de completar el necesario para la prescripción, pues alcanza solo su mitad.

De esta manera, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que debe prevalecer, habida cuenta el principio de libertad de predios al que antes se ha aludido, debe ser desestimado el recurso en este punto.

TERCERO.-Se centran las alegaciones de la parte apelante acerca de la resolución adoptada sobre las humedades en el muro medianero en la valoración de la prueba y, en particular, en el hecho de que se haya otorgado mayor valor al informe del perito D. Cristobal en detrimento del elaborado por D. Mauricio a su instancia.

Conforme ha indicado este tribunal en sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 23 de julio y 7 de octubre de 2013 , entre otras, el sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

En la sentencia de instancia se expresa con claridad las razones por las cuales no se sigue el criterio expresado por el Sr. Mauricio en su informe de las que cabe destacar, en particular, que no tiene en cuenta que las humedades denunciadas afectan a la parte del muro colindante con la terraza del demandado y no al resto, como se le puso de manifiesto en el acto de la vista con la exhibición de las fotografías obrantes el autos que así lo muestran. Clarificadora en este punto es la fotografía nº 6 de su propio informe, inserta en la página 12, para lo que se intentó ofrecer una explicación que, a juicio de este tribunal, resulta poco convincente, relativa a la distinta configuración de los muros.

Es cierto que en el informe del Sr. Mauricio no se refiere a la capilaridad desde el terreno como única causa de las humedades, sino a la capilaridad por absorción de la propia pared, pero, de ser esa la causa, no se explica la diferencia de la zona afectada del resto del muro, con el mismo mantenimiento.

Incide la parte apelante en el hecho de que el muro no presente ninguna deficiencia por la parte de la propiedad del demandado, Sr. Jose Francisco . Sobre ese punto se interrogó al perito Sr. Cristobal en el acto de la vista, quien explicó que el revestimiento de la pared correspondiente al Sr. Jose Francisco es nuevo y, consiguientemente, más impermeable y que el agua se filtra por la pared y sale por donde tiene el camino más fácil, que es la parte de muro que da a la propiedad de la demandante.

Hace, finalmente, la parte apelante una mención a una de las causas indicadas en el informe del Sr. Cristobal , la filtración directa del agua de lluvia en la junta de la terraza de la piscina del solar vecino. Olvida, sin embargo, que en la sentencia de instancia no se considera acreditado que la humedad pueda provenir de ese punto.

Es por todo lo anterior que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus puntos.

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.