Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 45/2015 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 45 de 2015

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 1571 de 2012

SENTENCIA NÚM. 56 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintinueve de septiembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1571 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Bancaja y Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelados, Desoma 1001 S.L.U., Dasemo 2002 S.L.U. y Disema 3003 S.L.U., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Capdevila Ibáñez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Hernández Guarch.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Ana Capdevila Ibáñez, en nombre y representación de las mercantiles Desoma 1001, SLU, Dasemo 2002 SLU y Disema 3003, bajo la asistencia letrada de D. Carlos Manuel Hernández Guarch, contra las entidades Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja y Bankia, representadas por la Procuradora D.ª Eva M.ª Pesudo Arenós y bajo la dirección letrada de D. Oscar Merce Semper, y en consecuencia:

- Se declara la nulidad de las órdenes de contratación de las participaciones preferentes serie A y B llevadas a cabo por las mercantiles demandantes.

- Se condena a las demandadas a devolver a Desoma 1001 SLU la cantidad de 210.000 euros, a Dasemo 2002,SLU la cantidad de 180.000 euros y a Disema 3003, la cantidad de 210.000 euros más intereses legales calculados desde la fecha de sus respectivas contrataciones hasta la fecha de su abono, debiendo minorar dichas cantidades con las percepciones que pudieran haberse recibido por las demandantes derivadas tanto de la tenencia de las preferentes como de las acciones que fueron objeto de canje posterior.

- Se condena a la parte demandada al pago de las costas que se hayan podido causar en esta instancia.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bancaja y Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas de la alzada a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de febrero de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 18 de febrero de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de febrero de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-Las mercantiles Desoma 1001 SLU, Dasemo 2002 SLU y Disema 3003 SLU formularon demanda frente a la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja y frente a Bankia S.A., pidiendo se declare la nulidad de las ordenes de contratación de las participaciones preferentes serie A y B llevadas a cabo con las sociedades demandantes, a lo que añade que se debe declarar la restitución de las reciprocas prestaciones lo que supondría la condena de las demandadas a la devolución a Desoma 1001 SLU de 210.000 €, a Dasemo 2002 SLU de 180.000 € y a Disema 3003 SLU de 210.000 €, más los intereses calculados desde la fecha de sus respectivas contrataciones hasta la de su abono, minorando esas cantidades en las percepciones que pudieran haberse recibido derivadas tanto de la tenencia de las preferentes como de las acciones que fueron objeto de canje posterior.

Subsidiariamente y para el caso de que no se estimara la acción principal de nulidad pide que se estime la acción indemnizatoria o, si esta tampoco se estimara la acción de cumplimiento del contrato consistente en la garantía de devolución integra del importe nominal de la inversión garantizada por la responsabilidad patrimonial individual de Bancaja, con las mismas consecuencias económicas.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda al acoger la primera de las acciones planteadas y ha declarado la nulidad de las órdenes de contratación de las participaciones preferentes en los términos solicitados.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia S.A., en el que alega un total de cuatro motivos por los que pretende que se revoque la resolución recurrida. Así en primer lugar alega la excepción de falta de legitimación ' ad procesum'de las mercantiles Bankia S.A.y Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, con el argumento de que Bankia en ningún momento ha comercializado las participaciones preferentes, habiendo llevado dicha operación Bancaja quien no aportó a Bankia la totalidad de activos financieros porque los de las participaciones preferentes pasaron al Banco Financiero y de Ahorros S.A., de forma que Bankia no es sucesora de Bancaja en ninguna participación preferente, por lo que la única entidad que debió ser traída al procedimiento es el Banco Financiero y de Ahorros S.A.

En segundo lugar considera que se ha vulnerado en la Sentencia de instancia el artículo 1266 del Código Civil , al declarar la nulidad por vicio del consentimiento, ya que las demandantes estuvieron en el momento de la contratación asesoradas por un Letrado y además conocían los riegos que las participaciones preferentes conllevan al haber recibido los folletos informativos.

En el siguiente motivo del recurso también entiende la parte que se ha vulnerado preceptos del Código Civil, en concreto los artículos 1309 y 1311 de dicho texto, al haberse canjeado posteriormente las acciones preferentes por acciones de Bankia, de forma que el contrato inicial fue convalidado en un momento posterior en el que las sociedades demandantes estaban asesoradas y conocían las características del producto contratado.

Y finalmente en el último motivo del recurso se alega la vulneración del artículo 1303 del Código Civil , porque la norma exige que los rendimientos abonados por la entidad bancaria que deben minorarse también generan el mismo interés que el aplicado a favor de las actoras, y además se ha omitido como efectos de la nulidad de actuaciones la devolución de la propiedad de las participaciones preferentes.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega por lo tanto la excepción de falta de legitimación de Bankia S.A. y de Bancaja, porque la primera nunca ha comercializado las participaciones preferentes y aunque ha sucedido a Bancaja no lo ha hecho en los contratos con clientes de comercialización de participaciones preferentes, cuyo activo y pasivo ha pasado al Banco Financiero y de Ahorro S.A., por lo que ésta es la única entidad que debió ser traída al procedimiento.

Dicha excepción en su encabezamiento la denomina la parte como falta de legitimación pasiva 'ad procesum', para después referir que carecen las demandadas de legitimación 'ad causam', por lo que conviene primeramente precisar que a partir de las alegaciones de las partes nos encontraríamos en todo caso ante una falta de legitimación 'ad causam'. La legitimatión 'ad processum'como presupuesto de la validez del proceso, hace referencia a la capacidad para ser parte y a la capacidad de obrar procesal, se ha distinguido por la doctrina de la llamada 'legitimatio ad causam'referida a la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil viene a denominar legitimación, en sentido propio, a lo que se ha conocido como 'legitimatio ad causam', al indicar el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Regulando en los artículos 6 de la Ley Procesal , la capacidad para ser parte y en el artículo 7 la capacidad procesal, como elementos constitutivos de la que fue llamada 'legitimatio ad processum'. A las sociedades demandadas no se les puede negar la capacidad para ser parte, al tratarse de personas jurídicas legalmente constituidas, de conformidad con el artículo 6 apartado 1.3º de la LEC , ni la capacidad procesal, de conformidad con el artículo 7.4 de la LEC .

Hechas estas precisiones, nuestro criterio es el de rechazar la excepción alegada que tiene su fundamento en la escritura de fecha 16 de mayo de 2011, de la que se ha aportado un testimonio parcial con el escrito de contestación a la demanda. De su examen resulta que en esa fecha se otorgó una escritura pública por la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja y Banco Financiero y de Ahorros S.A., en cuya virtud la primera por segregación transmitió a la segunda la totalidad de sus patrimonios empresariales, y que una vez hecho esto Banco Financiero y de Ahorros S.A., mediante nueva escritura pública de segregación ha transmitido a Bankia S.A. el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que, previamente había adquirido de las Cajas, 'excepto aquellos concretos activos y pasivos -ajenos al negocio y a la actividad propiamente bancaria- que permanecerán en Banco Financiero y de Ahorros, S.A., y que han sido debidamente inventariados en el Documento 9-b incorporado a dicha escritura de segregación. En el referido inventario de Activos y Pasivos Remanentes en Banco Financiero y de Ahorros se encuentran las páginas 196, 214 y 216 de la referida escritura que integran el presente Testimonio'.

En primer lugar la contratación de participaciones preferentes no parece no sea parte del negocio bancario o financiero, pero además si examinamos las páginas que se mencionan como activos o pasivos que han quedado en el Banco Financiero y de Ahorros S.A. tampoco podemos afirmar que en las mismas se incluyan en esa relación. Así en la página 196 de ese testimonio se indican los porcentajes de participaciones de varias entidades, en la página 214 se relaciona el valor contable de emisiones segregadas a BFA a fecha 1 de enero de 2011, entre las que no se encuentran las participaciones preferentes de Bancaja, y en la página 216 constan los pasivos financieros a coste amortizado, sin que por lo tanto de todo ello podamos entender que haya quedado acreditado que no sea Bankia S.A., en su condición de sucesora del negocio financiero, bancario, parabancario y del conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial de Bancaja quien haya sucedido también a ésta en las participaciones preferentes que ahora nos ocupan, no es esto lo que se deduce del referido documento, al menos en la parte cuyo testimonio se ha aportado.

Además esta Sala ha rechazado con anterioridad la falta de litisconsorcio pasivo necesario de Banco Financiero y de Ahorros S.A., por no haber sido parte en los contratos cuya nulidad se pretende, con el argumento del principio de relatividad contractual del artículo 1257 Código Civil , de forma que los efectos se despliegan entre las partes contratantes, sin que sea necesario traer al procedimiento a un tercero ajeno a la relación contractual cuya ineficacia se solicita. También hemos hecho mención en un supuesto similar que fue el examinado en nuestra Sentencia núm. 268, de fecha 16 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP CS 1036/2014 - ECLI:ES:APCS:2014:1036), Recurso: 286/2014 , a que 'Se trata además de dos empresas del mismo grupo empresarial, al estar participado el Banco Financiero y de Ahorros en un 100% de su capital social por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, que es el accionista mayoritario de Bankia, según consta en el documento aportado en el acto de la Audiencia Previa obrante al folio 112 del procedimiento, por lo que no apreciamos la necesidad de la intervención en el presente procedimiento de dicha entidad, a quien ninguna indefensión se le puede causar con ello.'

Y en el mismo sentido en nuestra reciente Sentencia 39 de fecha 11 de febrero de 2015 , hemos vuelto a reiterar estos argumentos al entender que tanto Banco Financiero y de Ahorros S.A. como Bankia S.A. pertenecen al mismo grupo empresarial, siendo la primera la empresa matriz del grupo y accionista mayoritaria de Bankia S.A., a lo que hemos añadido que 'Las relaciones entre ambas entidades demandadas con el consiguiente traspaso de activos y pasivos entre las mismas, entre las que se hallan las obligaciones derivadas de los valores litigiosos, no puede afectar a un tercero si éste no dio su consentimiento expreso a dicha transmisión del pasivo, pues si bien la cesión de crédito no exige el consentimiento del deudor, sí que exige el consentimiento del acreedor la sustitución del deudor primitivo, como así establece el artículo 1.205 del Código Civil . En el presente caso la demandante está reclamando a las entidades demandadas el pago de un determinada cantidad como consecuencia de la nulidad del contrato y de forma subsidiaria la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de la entidad de las que las demandadas son las sucesoras. Por tanto siendo la demandante acreedora, no puede transmitirse esa deuda que se reclama de una entidad a otra sin consentimiento de la demandante'.

Destacamos además que en la carta que le fue remitida a las demandantes para la recompra de las participaciones preferentes ambas entidades efectuaban esa oferta, asumiendo Bankia S.A. la deuda como propia desde el momento en que ofrecía su canje por acciones de esa entidad. Y en los contratos posteriores suscritos con motivo del canje la única entidad que compareció fue Bankia S.A. además de los clientes que han interpuesto la demanda que nos ocupa, por lo que si tenía legitimación para suscribir esos contratos de sustitución de la prenda, que en un principio eran participaciones preferentes, también la tiene aquí como demandada.

De esta forma nuestra conclusión es la de rechazar la falta de legitimación pasiva de Bancaja, ya que se trata de la entidad que comercializó los productos financieros y la de Bankia S.A. por haber sucedido a la primera en la totalidad del negocio bancario.

Se alega a continuación que se ha vulnerado el artículo 1266 del Código Civil , al haber declarado la nulidad contractual por vicio del consentimiento, ya que se destaca que las sociedades demandantes estuvieron asesoradas por un Letrado en la negociación y firma del contrato y en segundo lugar que se les entregó un folleto informativo, de forma que conocían las características del producto y los riesgos que el mismo implicaba, lo que de nuevo rechazamos.

En primer lugar conviene recordar por ser de fecha más reciente las consideraciones que sobre el error como vicio del consentimiento se hacen en la Sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 769, de fecha 12 de enero de 2015 ( ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES: TS:2015:254), Recurso: 2290/2012 , cuando se refiere, con cita de la Sentencia también del pleno de de esa Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

También conviene hacer mención a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV), que transpone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid).

El art. 1 LMV dice que: ' La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción'.

Añadiendo en su art. 2.2 lo siguiente: ' Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros (...):

2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo'.

El art. 78 LMV obliga a las entidades de crédito, cuando prestan servicios de inversión, a respetar las normas de conducta contenidas en la Ley del Mercado de Valores . El citado art. 78 establece que ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Asimismo, el art. 78 bis LMV, a los efectos de lo dispuesto en el mismo Título, obliga a las empresas de servicios de inversión, o que presten estos servicios, a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas.

Conforme el art. 73 del RD 217/2008 , el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales, primero, determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y, segundo, si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008 ). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, por lo tanto, en estos caso, no basta que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, que resulta suficiente para los casos en los que la entidad de inversión ofrece otros servicios (ejecución de ordenes de inversión), sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que el cliente ha de ser perfectamente informado para que pueda emitir un consentimiento válido.

En el caso enjuiciado como se indica por el recurrente nos encontramos ante una operación financiera interesada por las demandadas para la instalación de una planta fotovoltaica, para lo que se suscribió en fecha 31 de julio de 2009, por cada una de las empresas demandantes, un contrato de arrendamiento con opción de compra ( leasing), por un valor de 968.425,28 €, siendo condición para ello la de depositar un 30% del valor de la inversión, como garantía pignoraticia, importe este último que fue lo que se contrato como participaciones preferentes.

En cuanto a la información suministrada lo que conocemos es que en el correo remitido en fecha 29 de abril de 2009, en el que se detallaba la operación se indicaba que se trataba de un 'depósito pignorado y remunerado', con expresa indicación de los intereses remuneratorios que se iban a abonar, lo que se volvió a reproducir en posteriores comunicaciones, como en la de confirmación de la operación, que es el correo remitido en fecha 3 de julio de 2009 . Y también admite la parte demandante la suscripción de un test de conveniencia con la persona que firmó los contratos, Dª Marí Jose , quien en contra de lo que manifestó el responsable de la entidad bancaria, lo que explicó en el juicio fue que ella no había contestado a test alguno, que solamente le preguntaron si tenía estudios superiores pero que no es cierto que con una periodicidad media de un trimestre ella realice inversiones financieras, tal y como consta en el documento aportado, de lo que además ningún indició tenemos, ya que ni siquiera conocemos la calificación que se dio al cliente por la entidad bancaria, como minorista o profesional, al no haber aportado a pesar de haber sido solicitado el expediente del banco.

La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información.

En el mismo sentido la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'.

Y en cuanto a los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios destaca que ' deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.'.

En el caso enjuiciado comparte la Sala la conclusión valorativa de la Juez de primer grado, en cuanto no se facilitó a las demandantes por la entidad bancaria la información necesaria y suficiente para que pudieran conocer las características del producto que contrataban y que por tanto pudiera asumir los riesgos inherentes al mismo, lo que justifica la existencia del error en el consentimiento que ha dado lugar a la declaración de nulidad solicitada.

Y no podemos entender que esto no sea correcto porque las sociedades demandantes hayan estado asesoradas por un Letrado, ya que de la prueba practicada no resulta la intervención previa a la contratación de un abogado por las actoras que haya suplico la falta de información suministrada por la entidad bancaria.

Lo que conocemos por el contrario, por el correo que ha sido acompañado a la demanda y que es de fecha 22 de junio de 2009, es que la Sra. Marí Jose , al comentar las dudas surgidas respecto a la operación de financiación, lo que expresamente indica es que ' Quedamos que ahora, Marschalek Solar S.L. a través de nuestro abogado el Sr. Berastain haríamos:

1. cambio de titularidad de las tres empresas que van a comprar 30/06/2009.

2.-compra de las acciones de las tres empresas POR PARTE DE LA BAUER & MASSENBAUER PIERRREZ OG 30/06/2009'.

Y es en este contexto donde de una lectura completa del documento resulta que el letrado intervino, no como asesor de las negociaciones sino para realizar el cambio de titular de las empresas y la compra de las acciones, que fue también lo que declaró en el acto del juicio Dª Marí Jose , quien negó el asesoramiento de dicho letrado para la negociación y firma de los contratos bancarios.

Esto vuelve a ser lo que resulta de otro correo, también aportado con la demanda, en esta ocasión de D. Augusto para Dª Marí Jose , de fecha 1 de julio de 2009, en el que de nuevo se vuelve a hacer referencia al Letrado Sr. Berastain, para indicar que el primero le había llamado para recordarle la inscripción en el Registro de la Propiedad de los nuevos administradores, a fin de que no se retrasará la firma de la financiación con Bancaja, luego la intervención del mencionado abogado era para solucionar los temas societarios necesarios para el proyecto que requería la financiación.

Pero es que además cualquier duda que pudiera surgir sobre esta cuestión queda solventada desde el momento que el mencionado Letrado, D. Luis Berastain Diez, dirige una reclamación al servicio de atención al cliente de Bancaja en nombre de las tres sociedades aquí demandantes, en fecha 17 de mayo de 2011, en la que insiste en su solicitud de despignoración de los depósitos establecidos como garantía de un crédito leasing, o la inclusión de una cláusula en el contrato depósito para el caso de concurso de acreedores de la sociedad, de lo que resulta que cerca de dos años después de haberse suscrito la compra de las participaciones preferentes, ni los clientes ni su abogado conocían con la información suministrada que el producto contratado fuera diferente a un simple depósito pignorado.

Y en cuanto a la remisión de folletos informativos, con la propia demanda se ha acreditado, que en fecha 9 y 10 de julio de 2009, días antes de la firma de los contratos, se remitió por parte del director de la entidad bancaria a la responsable de las empresas demandantes, un correo al que se adjuntaba información en dos páginas sobre participaciones preferentes, producto con el que se decía en ese momento que se iba a pignorar la operación fotovoltaica.

Pero en primer lugar esto no puede quedar desligado del hecho de que el día anterior, 8 de julio de 2009, se hubiera remitido otro correo en el que ninguna mención se hacía a las participaciones preferentes y sí a la orden de compra de renta fija para pignoración, al que se acompañaba una copia de la orden de compra a firmar, que unicamente hacía mención a esa orden de compra de valores, lo que introduce una mayor inseguridad sobre las características del producto que se iba a contratar.

En todo caso hay que destacar que la información que se facilitó en esos folletos no era correcta, ya que se indica que se trata de un producto de renta fija de carácter perpetúo lo que no es cierto, según antes ya hemos expuesto en la Sentencia citada del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , que viene a recoger la opinión de la Comisión del Mercado de Valores, en un informe aportado con la demanda, folios 176 y siguientes, en el que expresamente se hace mención a que las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias con la renta fija y variable.

A continuación se indica en cuanto al riesgo del crédito que 'La devolución integra del importe nominal garantizado de la inversión está garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de Bancaja', lo que tampoco es cierto ya que Bancaja en ningún momento fuera de esta información garantizó la inversión, por lo que no sólo no se informaba del riesgo de pérdida de la inversión sino que se establecía una garantía que luego no fue tal.

En relación con esta cuestión el también gerente de las sociedades demandantes, D. Faustino , y una vez que su esposa le remitió la información que la entidad bancaria le hizo llegar, envió una comunicación a los responsables de Bancaja, en fecha 15 de julio de 2009, que también se ha acompañado a la demanda, y en la que se hacía mención a una previa conversación telefónica y a que 'que según las condiciones bajo las cuales nuestros inversores nos han dejado el dinero no podemos absolutamente asumir un riesgo del cambio del precio en el mercado. En nuestra conversación teléfonica sobre este asunto me confirmaste que los valores siempre cotizan al precio 100. En la hoja que nos mandaste está muy claramente estipulado que 'Estos valores están sometidos a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado...' Entonces lleva un riesgo de cambio de precio en el mercado.

Tenemos que proveer que el depósito está con un riesgo de quiebra de Bancaja, atado a la financiación. Es decir, en el caso de una quiebra de Bancaja se deduce el valor del depósito del crédito y Bancaja nos estipula en el contrato que tenemos la garantía que siempre y cuando vendemos partes de este depósito el precio será 100% y que en el caso de una quiebra de Bancaja se reduce automáticamente la deuda con el valor (100%) del depósito.

La alternativa es dejar el dinero en una cuenta de ahorro en Bancaja pignorado y atado a la financiación'.

Propuesta está última que según explicó en el acto del juicio el representante de la entidad bancaria a quien iba dirigida la misma, Sr. Julio , no fue aceptada ya que su respuesta fue que la financiación se proponía con estas condiciones, que en otro supuesto tendrían que aperturar otro expediente. Pero en todo caso lo que se deduce de este correo es que los responsables de la empresa demandante, no querían que en ningún caso se tratara de una inversión que tuviera riesgo alguno de pérdida de la cantidad entregada, y que incluso en la información facilitada por teléfono por los responsables del banco se había defendido que ese riesgo ni siquiera existía en cuanto a la pérdida del valor de la cantidad depositada, cuando ésta no es una característica de las participaciones preferentes, actuando con ello los clientes en la creencia de que el riesgo más importante era el de que pudiera haber una situación de quiebra o concurso de la entidad que se decía que garantizaba la inversión, cuando este riesgo era mucho más amplio, sin que hubiera garantía alguna de recuperar el dinero invertido.

También se indicaba en ese folleto que el riesgo de volatilidad era bajo, entendiendo por volatilidad según aquí interesa la inestabilidad de los precios en los mercados financieros (Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua), el riesgo de esa volatilidad era por el contrario alto en atención al producto contratado y al momento en que se hizo, en el mes julio del año 2009, cuando ya se había producido el inicio de la crisis económica.

De esta forma no cabe defender que haya habido la información necesaria por parte de la entidad bancaria en el momento de la contratación, por el hecho de haber remitido previamente un folleto informativo, que realizaba una serie de afirmaciones sobre el producto que se iba a contratar que se ha demostrado que no eran ciertas, máxime cuando se trató en este supuesto de un producto cuya contratación fue impuesta como condición de financiación por la entidad bancaria.

Se rechaza por todo ello el segundo motivo del recurso de apelación, y en cuanto al siguiente se alega la vulneración de los artículos 1309 a 1311 del Código Civil , porque en el momento de interponer la demanda las participaciones preferentes y desde el día 23 de marzo de 2012, habían sido recompradas y canjeadas por acciones de Bankia S.A., destacando que en la demanda no se haya interesado la declaración de nulidad del denominado canje, lo que considera la parte que ha convalidado el primer contrato, máxime cuando en ese momento y según se afirma en la demanda, cuando dicho canje tuvo lugar las mercantiles actoras estaban asesoradas por el despacho de abogados que ha planteado la demanda, desde donde les habían informado de la naturaleza y características del producto adquirido.

En primer lugar cabe decir que se cita en el recurso para defender esta cuestión el contenido de la Sentencia de esta Sala de fecha 22 de octubre de 2012 , donde el supuesto que se contemplaba era radicalmente diferente al que es aquí enjuiciado, ya que se trataba un contrato conocido como 'swaps'o intercambio de tipos de interés, que además se había resuelto de mutuo acuerdo antes de presentarse la demanda.

Por el contrario, en los supuestos que hemos examinado con anterioridad donde la contratación ha sido de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas y en los que ha tenido lugar un posterior canje de acciones de Bankia, nuestro criterio no ha sido el de entender convalidado por dicho canje el contrato inicial declarado nulo, al entender que en todo caso nos encontramos ante dos contratos vinculados, lo que supone que declarada la nulidad del primero aunque no se haya pedido expresamente la del segundo ésta sea también la consecuencia necesaria de dicha nulidad.

En nuestra Sentencia núm. 268, de fecha 16 de septiembre de 2014 , hemos tratado ampliamente esta cuestión, recordando el contenido de diversas Sentencias, que han examinado el mismo supuesto de participaciones preferentes de la misma entidad bancaria y cuya oferta de recompra también fue la misma. Citamos en este sentido y en primer lugar ' la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5, núm 186, de fecha 11 de junio de 2014 (ROJ: SAP IB 1299/2014) Recurso: 132/2014, en cuanto se refiere a que'La cuestión del alcance de la nulidad de la orden derivada de la oferta de recompra y suscripción de acciones 'el canje por participaciones preferentes BANCAJA EUROSCAPITAL SERIE B por acciones de BANKIA ha sido también analizada en la jurisprudencia y mayoritariamente se entiende que la segunda es una consecuencia de la primera que debe correr la misma suerte de nulidad.

Procede la nulidad por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las preferentes a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las primera y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida.

Nos hallamos antes un canje realizado entre la vigencia de la DA 1º RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero en la que vuelven a incorporarse modificaciones en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes en dicha norma junto con la Ley 6/2011 (introdujo cambios en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes) el legislador trasluce su evidente preocupación por garantizar la solvencia de las entidades de crédito, privando en este sentido a los titulares de participaciones preferentes de la posibilidad de gozar de cierta rentabilidad en su inversión.

El canje que nos ocupa sucedió en marzo de 2012 antes pues del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado en julio de 2012 por las autoridades europeas, que dio lugar a la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentran una profunda reestructuración de las participaciones preferentes. Estas medidas responden al principio del reparto de la carga de la reestructuración bancaria por parte de los clientes bancarios.

Por último mencionar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre: supone la trasposición legal del anterior RD-Ley. Se añaden los apartados k y l de la DA 2ª de la Ley 13/1985 y se introduce una DA 13ª relativa a la comercialización a clientes minoristas de las participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, con una serie de límites. '

Cabe citar también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, núm 71, de fecha 4 de marzo de 2014 (ROJ: SAP V 1573/2014), Recurso: 865/2013 , que se refiere a la Sentencia de la misma Sala de fecha 30 de diciembre de 2013 , y en las que se llega a idéntica solución argumentando que '... analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme al artículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas.

Este Tribunal analizado el documento de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones. '

Finalmente podemos citar con el mismo criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, núm. 25, de fecha 28 de enero de 2014 (ROJ: SAP GI 23/2014), Recurso: 508/2013 , en la que se vuelve a incidir en la misma cuestión en los siguientes términos: 'en el caso presente los actores se vieron abocados a aceptar la oferta de canje efectuada por Bankia, al contar solo con dos opciones, esperara que venciera el plazo de las obligaciones subordinadas el 2.034 , o en su caso, aceptar la oferta de canje de las obligaciones por acciones de BANKIA , que posteriormente es un hecho notorio que al final devino obligatorio.'

Las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso enjuiciado donde han tenido lugar los mismos hechos, habiendo remitido Bankia una comunicación al demandante, fechada el día 8 de marzo de 2012, en la que le instaban a aceptar la sustitución de las acciones preferentes por acciones de Bankia, indicándole que debía dirigirse a su oficina para acudir a esta oferta antes del día 23 de marzo de 2012, y que en caso de que decidiera no aceptarla seguiría siendo titular de las participaciones preferentes, añadiendo que 'No obstante, le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Ante esta advertencia no es extraño que el demandante se decidiera por la recompra que se le proponía, que recordamos de nuevo tuvo lugar escasos días después de recibir la comunicación, el 14 de marzo de 2012, sin que podamos entender que ello supuso la aceptación del negocio inicial, la suscripción de las acciones preferentes, ya que el titular de las participaciones se limitó a admitir la propuesta que se le hacia ante el riesgo del que le estaban advirtiendo de que en otro caso no pudiera recuperar la totalidad de su dinero y que además esto le llevaría a un proceso cuya rapidez ya se indicaba que no estaba garantizada'.

En el caso enjuiciado también se ha aportado con el escrito de demanda, documento número 13, la carta remitida ofreciendo el canje, en los mismos términos expuestos con anterioridad, de forma que aunque en aquel momento las sociedades demandantes ya conocieran a través de su letrado el alcance del producto contratado, y que incluso este mismo Letrado, según reconoce en el hecho noveno de su escrito de demanda, se puso en contacto con un empleado de la entidad codemandada, sin que le ofreciera ninguna otra posibilidad de llegar a un acuerdo aconsejándole por el contrario la aceptación de la oferta de canje, esto como señala la parte apelada, no supone que haya habido renuncia alguna al ejercicio de la acción ejercitada, por lo que no podemos entender que haya habido una convalidación de un negocio nulo por falta de la información necesaria.

De esta forma resta por examinar el último de los motivos del recurso de apelación en el que se alega la vulneración del artículo 1303 del Código Civil ,al haber tenido lugar un enriquecimiento injusto, porque de acuerdo al contenido de dicho precepto los rendimientos abonados por la entidad bancaria también deben devengar el mismo interés que el aplicado en beneficio de las actoras y porque además se omite la obligación de devolver y transmitir la propiedad de las participaciones preferentes.

Esta cuestión también ha sido tratada con anterioridad por esta Sala pudiendo citar el contenido de nuestra Sentencia núm. 168, de fecha 12 de mayo de 2014 , en cuanto se refiere a que 'la obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El artículo 1.303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses.' En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de fechas 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ).

De conformidad con el referido artículo 1.303 y con la anterior doctrina que lo interpreta debe darse lugar a lo solicitado de que la parte actora debe devolver a la demandada las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato como consecuencia legal de la nulidad que se declara, así como la suma en concepto de beneficios generados por dichas participaciones, debiendo la parte demandada devolver el dinero percibido con los intereses de dicha suma, que en defecto de pacto deben ser los legales devengados desde que las actoras realizaron dicho desembolso procediendo la compensación entre ambas cantidades, sin que a ello obste que la parte actora no hubiera solicitado expresamente dicha devolución de los intereses desde la fecha que en que se realizó dicho desembolso, ya que, como anteriormente se ha expuesto, la obligación de devolver el precio con sus intereses es una obligación ex lege que no necesita petición de la parte'.

Debemos rechazar que pueda ser argumento en contra de esta conclusión que también pudiera ser anulado el contrato por concurrir dolo y no error en el consentimiento, porque habiendo acogido la Sentencia de instancia dicha petición de nulidad por la existencia de error en el consentimiento, sin que nada se haya impugnado ese pronunciamiento por la parte demandante, no cabe entrar a decidir sí además debió de haberse acogido esa otra petición de nulidad por dolo.

Cabe también puntualizar que se ha solicitado en este supuesto la devolución de las participaciones preferentes, lo que en su caso deberá incluir la de aquellos títulos que las hayan sustituido, siendo ésta la consecuencia legal de la declaración de nulidad del primer contrato que conlleva la del segundo, el de canje por acciones de Bankia S.A.

De esta forma se estima el último de los motivos del recurso de apelación, sin que ello tenga incidencia en las costas de la primera instancia, porque se trata, como decimos, de un pronunciamiento que pudo ser acogido de oficio aunque no se hubiera solicitado, y que en nada modifica el hecho de que la demanda se haya estimado.

TERCERO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bancaja y Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha eintinueve de septiembre de dos mil catorce, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 1571 de 2012, REVOCAMOSla resolución recurrida en el único sentido de añadir que las demandantes deben devolver las participaciones preferentes, cuyo contrato ha sido declarado nulo, o el de aquellas obligaciones que pudieran haberlas sustituido y de que las cantidades que pudieran haber recibido las sociedades actoras en virtud de estos contratos y que deben minorarse devengaran también el interés legal desde la fecha de su percepción.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.