Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 409/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0013014

Recurso de Apelación 409/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1718/2011

APELANTE: Dña. Hortensia

PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARIS

APELADO: D. Basilio

PROCURADORA: Dña. MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 5 6 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 1718/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Hortensia , representada por la Procuradora Doña Paloma Gutiérrez Paris.

De otra, como apelado, don Basilio , representado por la Procuradora doña María Soledad Gallo Sallent.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Deleito García, en nombre y representación de Dª. Hortensia , asistida de la Letrado Dª. Angélica del Río Martín, contra D. Basilio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Sánchez Vicente y defendido por el Letrado D. Francisco José Madrid Ávila, y con intervención del Ministerio Fiscal, se aprueban como medidas definitivas reguladores de la nueva situación respecto de la hija de la pareja las acordadas en el Auto de Medidas Provisionales de 9 de Febrero de 2012, con las siguientes modificaciones:

.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija común menor de edad, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

.- Se establece un régimen de visitas entre la madre y la hija progresivo, que se iniciaría en un Punto de Encuentro Familiar (PEF) durante dos horas en los días de fines de semana alternos y en presencia de un profesional (visitas tuteladas). Un segundo paso sería liberar las visitas de la mediación profesional siempre que la relación se estabilice y la madre muestre constancia y estabilidad en la relación y siempre que los profesionales del PEF lo aconsejen. La familia debe acudir a servicios sociales, al programa de apoyo a la familia, para que oriente y asesore el proceso.

.- Se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor de la menor de cien (100) euros mensuales, que la madre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el padre al efecto. Dicha suma se actualizará anualmente conforme al incremento de la vida que publica el INE. Ambos padres quedan obligados a abonar por mitad los gastos extraordinarios que se originen en relación con la hija menor de edad, previa justificación documental.

.- Se establece la obligación de recabar autorización judicial para la salida de la menor del territorio nacional.

Ofíciese a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alcobendas para que informe semestralmente sobre los resultados de la intervención socio-familiar.

Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar (PEF) que corresponda para que con carácter urgente, en la medida de lo posible, se inicie el régimen de visitas establecido en la presente resolución, informando semestralmente sobre su cumplimiento y evolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02-Civil- Apelación'.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Hortensia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Basilio y el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Hortensia , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales, acuerda las medidas en relación con la hija menor de edad Visitacion nacido el NUM000 -2007, de 7 años en la actualidad, otorgando la custodia al padre mientras permanezca en España, la patria potestad compartida, un régimen de comunicaciones, estancias y visitas con la madre, iniciándose en el PEF, y una pensión de alimentos con cargo a la madre para la menor de 100 € mensuales.

En el recurso se impugnan todos los pronunciamientos excepto la patria potestad, se alegan como motivos: primero, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE ; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia acordando las medidas definitivas que la custodia se atribuya a la madre, y las demás medidas solicitadas en el acto de la vista y subsidiariamente para el supuesto de que no se acuerde como se solicita, que se fije un régimen de visitas de fines de semana alternos a recoger por una persona de confianza de la madre, de la mitad de las vacaciones y del derecho a comunicar

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, considerando la sentencia ajustada a derecho y debidamente motivada, conforme a lo establecido en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando adecuado alas circunstancias acreditadas la concesión de la custodia al padre y el régimen de visitas establecido.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Con carácter general la decisión de la custodia y de las estancias y relaciones de la menor con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el principio que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial; este principio al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia concreta, y que resulten acreditadas, para acordar las anteriores medidas, en atención a las circunstancias que concurren. Principio que se pone de manifiesto, como se recoge en la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en el importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013); y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Considera la parte recurrente, que se ha vulnerado este derecho por la lentitud de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alcobendas, y de la Comunidad de Madrid en establecer el régimen de visitas de la menor con su madre y por la lentitud del Juzgado en dar respuesta a las peticiones de la parte, permitiendo al padre aprovecharse de la situación por el mismo generada mediatizando a la menor.

Examinadas las actuaciones la principal lentitud en las actuaciones, se fija en la obtención del informe en la obtención de los informes interesados, del equipo técnico psicosocial del Tribunal Superior de Justicia, quien ya puso de manifiesto en el Juzgado que en el plazo que se le concedía no podía emitirlo por la carga de trabajo existente, suspendiéndose por ello en dos ocasiones la vista señalada por el Juzgado, el 18-7- 2012 y el 8-11-2012, celebrándose finalmente el 14 de marzo de 2013; sin que se aprecie retraso en el resto de informes solicitados. Respecto de la lentitud aludida en que se fijen visitas de la menor con la madre, no consta en esta segunda instancia más que el archivo por el Punto de Encuentro del expediente por no haber podido citar al padre de la menor, sin que exista documental que ponga de manifiesto la postura procesal de la parte recurrente, y ello por el informe solicitado en segunda instancia, para un mejor conocimiento de la situación existente.

En consecuencia no se puede estimar el motivo alegado, no solo porque en el fondo la recurrente, lo que está alegando en el desarrollo del motivo es su discrepancia con las decisiones judiciales tanto del Auto de Medidas Provisionales, de 9-2-2012, como del procedimiento principal, a las que daremos respuesta en el siguiente motivo del recurso; sino también porque ha sido necesario el Informe psicosocial para resolver las medidas que afectan a la menor, no existiendo los requisitos que la doctrina y la Jurisprudencia exigen para estimar que concurre una vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española .

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos legales.

Se alega por la recurrente que no se entra en la sentencia a valorar determinados medios de prueba; que la madre propicio la relación padre e hija y que la falta de relación madre e hija ha sido por culpa del padre y de la lentitud en organizarse las visitas con la madre; que la opción paterno no es lo mejor para la menor. Sin perjuicio de que muchas de las manifestaciones de la parte son sus propios juicios de valor sobre la prueba obrante, intentaremos dar respuesta a las alegaciones motivo del recurso. Previamente creemos necesario poner de manifiesto determinados hechos por su interés para resolver sobre la custodia de Visitacion , discrepancia que se somete a nuestra consideración.

De la relación existente entre las partes, nació la menor Visitacion el NUM000 -2007, de 7 años en la actualidad; durante los tres primeros años de su vida estuvo al cuidado de su madre; al tiempo de dictarse el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas, el 10 de febrero de 2012, teniendo en cuenta que la propia madre declaró en la comparecencia trabajar como interna en el servicio doméstico, librando los sábados por la tarde y los domingos, aunque alegó que si obtenía la custodia buscaría otro trabajo, se otorgó la custodia al padre con carácter provisional; el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcobendas acordó una Orden de Protección el 25 de diciembre de 2007, en las Dil. Previas nº 46/2008, contra el Sr. Basilio , medida extinguida el 25-1-2011, habiendo sido siendo condenado por sentencia de 30-4-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , por un delito de maltrato en el ámbito familiar a un año de prisión; posteriormente los padres verbalmente acordaron una custodia compartida de la menor, porque la madre trabajaba de interna estando la menor con el padre de lunes a sábado y sábado y domingo con la madre; desde el mes de agosto el padre ha incumplido el acuerdo no permitiendo las visitas de la menor con la madre; obran en las actuaciones Informes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Alcobendas de 4-10-2012, constando que existe abierto expediente del grupo familiar desde el año 2006, y desde julio de 2011, se continua la intervención desde el Equipo de atención a la Familia e Infancia, obrante a los folios 154 a 160, poniendo de manifiesto, entre otras muchos extremos de interés los siguientes hechos la situación de conflictividad entre las partes y la imposibilidad de llegar acuerdos mínimos y estables; un episodio en septiembre de 2011 con intervención de la policía en el que la madre intentó llevarse a la menor del parque por la fuerza, negándose la menor; que la estabilidad de la menor mejoró en el entorno familiar paterno; la madre ha gestionado las visitas concedidas en el Auto de Medidas Provisionales, en el PEF sin que se hayan podido llevar a cabo por no poder localizar al padre; obra en autos Resolución de la Secretaria General Servicio de Extranjería de Expulsión de Basilio , de fecha 18-1- 2011 (161-163); el informe psicosocial, folios 217 a 224 de las actuaciones, entiende la custodia paterna más real dentro de la incertidumbre de la situación paterna, considerando imposible la custodia materna en ese momento, debiéndose de iniciar las relaciones con la madre con la intermediación de los profesionales del Punto de Encuentro; el SAJIAD tras una entrevista a la madre y de recogerle una muestra de sangre, informa que no cumple criterios según el manual utilizado Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales DSM-IV-TR de abuso o dependencia a sustancias psicoactivas (225-227); la madre tiene trabajo estable como empleada del Servicio doméstico, aunque no se acredita que haya abonado con regularidad la pensión de alimentos para su hija.

Es indudable que la menor se encuentra en una difícil situación, bien atendida, cuidada y centrada en el colegio, pero en el centro de la situación de conflicto de los progenitores, sin que hayan sabido, en especial el padre, mantenerla alejada de esta situación de conflictividad. Los padres tienen una economía precaria, y como pareja su relación fue de simultáneas rupturas y reconciliaciones, y desde el año 2011 de continuas acusaciones mutuas.

Ponderada toda la prueba y buscando el interés de la menor, esta Sala considera, que aun con las difíciles circunstancias expuestas, la sentencia impugnada ha valorado adecuadamente toda la prueba, que esta misma Sala ha tenido también oportunidad de apreciar aunque sin solución de continuidad, porque ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, documental, obrante y por el visionado del juicio, interrogatorio y pericial social ratificada en la vista y testifical del técnico del Ayuntamiento que realiza los informes, considerando también lo más beneficioso para la menor que la custodia la continúe ejerciendo el padre, por el largo periodo de tiempo que la madre y la menor no han podido reiniciar las relaciones personales, y las demás circunstancias concurrentes ya expuestas, pero recordando a los padres en especial al padre, que la patria potestad es compartida por los dos progenitores, por lo que cualquier cambio en la vida de la menor, traslado de país, de colegio, etc., requiere el consenso de ambos progenitores o la autorización judicial.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 ), cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , de 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

No se apreciándose por esta Sala que exista ningún error en la valoración de la prueba, por la Juzgadora de instancia en la sentencia ha ponderado la prueba obrante, documental, y oídas las partes y el Ministerio Fiscal, que además, que se ha sido respetuosos con la legislación vigente tanto en el art 39 de la CE como en el art. 92 y 159 del Código Civil , por lo que se debe concluir, que procede desestimar el motivo del recurso, y confirmar la medida de custodia y régimen de estancias, visitas y comunicaciones acordado en la sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO .- Régimen de visitas.

El interés de la menor exige que se pongan todos los medios para que se reinicien las relaciones de la menor con la madre, por el informe obrante en el rollo, se ha tenido conocimiento por esta Sala de que en el PEF inicialmente se archivó el expediente, por no poder citar al padre, por sus continuos cambios de teléfono o domicilio. Posteriormente se ha reiniciado la intervención del PEF de Tres Cantos, desde el 16 de noviembre de 2014.

Se considera más beneficioso para la menor la intervención inicial de los profesionales del PEF, en las entregas y recogidas, lo que sin duda ayuda a normalizar las relaciones y calmará las tensiones entre los progenitores y en la propia menor, pero si se diera el supuesto de que el padre de nuevo no colaborara activamente para hacer posible la citada intervención, en fase de ejecución de sentencia, se podrán adoptar otras medidas, como pueden ser: la intervención de una tercera persona, o la recogida y entrega en el domicilio de otro familiar, o la ampliación del régimen de visitas a fines de semana alternos con entregas y recogidas en el centro escolar, según las circunstancias que concurran.

Desestimándose el motivo del recurso, pero con las aclaraciones realizadas en este fundamento de derecho.

SEXTO - Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Hortensia , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas , en autos de Medidas de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 1718/13, entre dicha litigante y don Basilio , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin perjuicio de las aclaraciones contenidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0409 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe