Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 553/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00056/2015
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez
Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 56/2015
En la ciudad de Ourense a diecinueve de febrero de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de divorcio contencioso 35/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, Rollo de
Apelación núm. 553/14, entre partes, como apelante, D. Augusto , representado por el procurador D. Bautista
Baltar Cid, bajo la dirección de la letrada Dª Florinda Fariñas Álvarez, y, como apelada (no personada en la
alzada), Dª Rebeca , representada por la procuradora Dª María Herminia Moreiras Álvarez, bajo la dirección
de la letrada Dª María Aurora Adegas Nieto.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentada por la procuradora Dª Mª Herminia Moreira Álvarez, en nombre y representación de Dª Rebeca , frente a D. Augusto , representado por el procurador D.

Antonio Álvarez Blanco, debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en Verín, el día 20 de enero de 1994, con todos sus efectos legales.- Se establecen las siguientes medidas en relación a los litigantes como consecuencia del divorcio: 1ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, siendo ésta la que deberá abonar los gastos que la misma genere, correspondiéndole ya la propiedad en virtud de la escritura de disolución de sociedad conyugal y capitulaciones matrimoniales.- 2ª.- Se condena a D. Augusto al abono de las pensiones de alimentos ya devengadas, cantidad que se fijará en ejecución de sentencia, previa justificación documental.- 3ª.- D. Augusto deberá satisfacer, en concepto de alimentos a favor de su hijo, mientras éste no sea económicamente independiente, la cantidad de 175 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ingresarla dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad bancaria que a tal efecto se designe en ejecución de sentencia y se actualizará anualmente mediante la aplicación del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.- 4ª.- Con respecto a los gastos extraordinarios del hijo mayor de edad, derivados de atenciones médicas no cubiertas por el sistema público o por seguros privados de que dispongan los progenitores, o aun cubiertos sea precisa su urgente realización, de actividades o cursos necesarios para su formación u otros análogos, deberán ser abonados por cada progenitor al 50%, previa justificación documental y consentimiento de ambos.

En lo referente a los libros y al material escolar se consideran gastos ordinarios al ser los mismos previsibles. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Augusto recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de Dª Rebeca se presentó demanda de divorcio contra D. Augusto solicitando las medidas de carácter personal y económico que estimó oportuno, dictándose sentencia en la que se estimó la demanda, se atribuyó a la demandante el uso de la vivienda conyugal y se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo de los cónyuges, mayor de edad, la cantidad de 175 euros mensuales y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, condenándole también al pago de las pensiones de alimentos ya devengadas, en la cuantía que se señalara en ejecución de sentencia.

Disconforme el demandado con dicha resolución interpone el presente recurso de apelación impugnando únicamente los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia y gastos del hijo mayor alegando que el mismo se encuentra en situación laboral activa, percibiendo una retribución mensual y que actualmente ya no cursa estudios, por lo que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 93.2 del Código Civil para el establecimiento de la pensión en favor de la madre, solicitando por ello que se revoque el pronunciamiento relativo a ella.

Segundo.- Establece el párrafo 2 del artículo 93 del Código Civil , que en las sentencias dictadas en procesos matrimoniales, si convivieron en el domicilio familiar hijos mayor de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del propio Código. Al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2000 ha establecido: 'Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'. Por tanto, las condiciones precisas para la legitimación de uno de los progenitores para reclamar pensión de alimentos de un hijo mayor de edad son: a) solicitud en un proceso de separación o divorcio; b) convivencia del hijo mayor de edad con el solicitante en el mismo domicilio; y c) falta de independencia económica del hijo mayor de edad; según el propio precepto carencia de ingresos propios.

En relación a esta independencia económica ha de tenerse en cuenta que el derecho a alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando incluso rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 de la Constitución Española , que sin embargo, viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Concretamente, en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil , configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aún después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del círculo familiar, según prevé el artículo 143 del propio Código, y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios, conforme señala el número 3 del artículo 152, entendidos no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya terminado aún su formación académica por causa que no le sea imputable.

En el presente caso si bien en el momento de presentación de la demanda el hijo de los litigantes que convive con la madre se hallaba aún estudiando, en la actualidad y tal y como se ha acreditado mediante la documentación aportada por la actora admitida en base a lo que autoriza el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el mismo ha finalizado sus estudios, habiendo accedido al mercado laboral, trabajando en una empresa como camarero, a media jornada, con vocación de permanencia, percibiendo unos ingresos líquidos mensuales de unos 450 euros. En tal situación y no existiendo prueba alguna, ni habiéndose alegado su precariedad laboral o el carácter transitorio de su empleo y, por tanto, de su remuneración, en este momento no concurren los requisitos que el artículo 93.2 del Código Civil exige para el establecimiento de la pensión en su favor a cargo de su padre que, por otro lado, no consta que tenga otros ingresos más allá de una pensión que percibe de la Mutua Gallega de Trabajo de 744 euros, con la que tiene que hacer frente a todas sus necesidades de habitación, alimentación, vestido, etc., viviendo según las alegaciones de la actora en un hotel por lo que tiene que hacer el correspondiente desembolso. No se aprecia por tanto la situación de necesidad del hijo al menos actualmente, sin perjuicio de que siendo ya mayor de edad y en el caso de que pretendiese llevar una vida totalmente independiente y no fuesen suficientes sus ingresos para ello, pudiere formular la correspondiente demanda en reclamación de alimentos que ya se le atribuirían, en su caso, personalmente, no en el seno de un procedimiento matrimonial y para la madre con la que convive. Por tanto, el recurso de apelación interpuesto por el demandado debe ser acogido y, en su consecuencia, se declara no haber lugar al establecimiento de la pensión de alimentos que se solicita, ni tampoco a la condena del demandado al pago de unas supuestas pensiones devengadas. En relación a este extremo, a todas luces improcedente en una sentencia de divorcio, la pensión alimenticia, conforme al artículo 148 del Código Civil , se devengará desde el momento en que haya sido solicitada y en este caso no consta que en ningún momento anterior al presente procedimiento se hubiera solicitado la concesión de una pensión alimenticia, ni siquiera durante la minoría de edad del hijo; y si efectivamente se ha solicitado en un procedimiento previo, lo que aquí no consta, la reclamación ha de realizarse a través de la ejecución de la resolución que la estableció.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto contra la sentencia, de fecha 13 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Verín en autos de divorcio contencioso 35/13 -rollo de Sala 553/14-, cuya resolución se revoca dejando sin efecto los pronunciamientos contenidos en los números segundo, tercero y cuarto de su fallo; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.