Sentencia Civil Nº 56/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 37/2013 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00056/2015

Rollo Núm. ............. 37/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

J. Ordinario Núm.......... 38/2010.-

SENTENCIA Núm. 56

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 37 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 38/2010, en el que han actuado, como apelante Inés , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ricardo Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. D. Alfonso de la Rocha; y como apelado Joaquina , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Eva Maria Francés Resino y defendido por el Letrado Sr. D. Adolfo Valderas Morales.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 15 de octubre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Ballesteros Jiménez, en nombre y representación de Dª. Inés , contra Dª. Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Francés Resino, debo absolver y absuelvoa la demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Inés , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se invoca, por la representación procesal de Dª. Inés , como primer motivo de impugnación frente a la sentencia dictada, la infracción del artículo 348, en relación con los artículos 573, 3 ª y 446 todos ellos del Código Civil así como del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que lo resuelto en la misma no respeta el derecho de propiedad y lo decidido con fuerza de cosa juzgada en una sentencia firme anterior dictada.

Esta Sala no comparte la apreciación que postula la parte apelante en lo relativo a dichos extremos. La Juzgadora de instancia es la primera que subraya en su resolución la relevancia que adquiere lo ya juzgado en un proceso precedente y la vinculación que impone en este segundo proceso.

En este sentido, la sola lectura del fundamente de derecho segundo permite identificar con claridad que el punto de partida es plenamente congruente con lo previamente resuelto (la declaración implícita del carácter privativo del muro de la finca del valor que linda con la servidumbre de albañal) con fuerza de cosa juzgada. El debate, sin embargo, se centra en dilucidar de si la viga autoresistente de hormigón que se observa en las fotografías obrantes al folio 54 de las actuaciones carga sobre el muro privativo de la parte actora de forma indebida.

La Juzgadora de instancia, tras sopesar el conjunto de la prueba practicada, con especial atención a la pericial, concluye que no puede afirmarse que la pared privativa de la demandante sufra las cargas de la terraza; apreciación que descansa en la declaración del D. Augusto (quien testificó en su condición de arquitecto) y manifestó que en la terraza de la finca hay una vigueta saliente que está alojada en el muro vecino (muro privativo de la actora). No obstante aclara que dicha viga tiene apoyo en una estructura metálica que sujeta la terraza (ver fotografía núm. 1 obrante al folio 91) transmitiendo los esfuerzos al suelo por un pilar, evitando así que se transmita esfuerzo alguno a través de la vigueta pasante, y la vigueta en su encuentro con el muro esta rodeada por una masa de cemento que impide que la lluvia pueda penetrar por el hueco.

La Sala desconoce si (como alega la parte actora en su recurso) el demandado, tras darle traslado del escrito de demanda y conocer su contenido, procedió a colocar la estructura metálica que sujeta la terraza y la finalidad buscada por aquél, pero es evidente que -como refiere la parte apelante- es indiferente si la vigueta saliente (tantas veces referida) carga o no sobre la pared, pues a lo que sí tiene legítimo derecho el actor, en todo caso, es a que se retire la sección de la citada viga de hormigón que penetra en el muro de su propiedad exclusiva (cortándola o dando cualquier otra solución), restaurando el hueco que ocupa. De otro lado, los cambios de hechos que hayan podido producirse con posterioridad a la demanda, especialmente cuando proceden de la actuación unilateral de la parte demandada, no desvirtúan los presupuestos de decisión del Tribunal el cual está compelido a decidir la controversia en los términos planteados en la demanda y su contestación, limitando la única repercusión posible a la ejecución del fallo de la sentencia, haciendo aquel, incluso, innecesaria en algunos casos.

SEGUNDO:Se esgrime, en segundo lugar, la concurrencia de infracción de los artículos 579 , 394 y 397 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial en torno a los derechos y deberes de la servidumbre de medianería.

Nuevamente, antes de entrar a conocer de las pretensiones reflejadas en la demandan rectora del presente procedimiento que guardan relación con el cauce o albañal que dicurre en la colindancia de las fincas de la parte actora y demandada, conviene recordar que el Código Civil, dentro del Capítulo de las servidumbres legales, recoge en el artículo 586 un principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad (limitaciones del derecho de propiedad por razón de recogida de las aguas pluviales) en relación con el cual introduce una excepción directa y explicita el artículo 587 (servidumbre voluntaria de desagüe) y 588 (servidumbre legal de desagüe).

En el caso que nos ocupa nos situamos ante una servidumbre natural(en cuanto nacida de la situación de los predios) dado que las aguas pluviales, siguiendo su corriente natural, discurren a través de las fincas, pasando de las superiores a las inferiores generando a su paso un cauce. Juzgamos que dicho lecho o cauce, caso de haber servido originariamente como albañal (canal o conducto que da salida a las aguas inmundas) en ninguna hipótesis podría continuar sirviendo a dicho uso o destino en la actualidad, estando dicha materia expresamente regulada por las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales de policía urbana o rural a cuya clase pertenece la de desagüe (aguas residuales) de edificios, limitando su suerte exclusivamente al desagüe de las aguas pluviales, dando paso a las misma por la forma que menos perjuicios ocasionen a los colindantes con el citado cauce o acequia de modo que se reciban, recojan y se conduzcan del modo más conveniente sin causar perjuicios al vecino.

Ese deber de respecto excluye, como regla general, cualquier tipo de alteración en la servidumbre si el conocimiento y consentimiento de los restantes afectados (titulares de los predios superiores), si bien cabría modular la gravedad de la actuación, en principio irregular, si la misma pudiera no ser perjudicial para los restantes afectado o incluso beneficios a para ellos, llegando incluso a firmarse por la doctrina jurisprudencial contrario al principio de buena fe e incluso tildarse como abusivo la pretensión de restitución del elemento afectado a su estado originario si ello no comporta beneficio alguno y la situación actual tampoco causa perjuicio o merma efectivamente el derecho a utilizar la servidumbre común.

La verdadera naturaleza del régimen que este tipo de servidumbre comporta es la de limitar recíprocamente las facultades de los predios colindantes a la acequia de modo que no se impida el descenso natural de las aguas evitando que los dueños de los predios inferiores realicen obras que obstaculiza esa servidumbre ni los de los superiores acciones que la agraven. Y es llegados a este punto cuando al Jurisprudencia en general entiende que no suponen una alteración que impida la servidumbre su canalización o incluso soterramiento si no aparece debidamente probada la agravación de esa limitación.

Pues bien, desde esta perspectiva la Sala considera que la terraza construida con proximidad inmediata al portalón de entrada que cubre la vertical y el ancho del albañal en modo alguno empece o agrava la limitación derivada de la servidumbre natural de desagüe para todos los afectados.

Tampoco consideramos probado que procede demoler las obras de recubrimiento del albañal en toda la zona de colindancia si, como reiteramos, ello no supone una necesidad en función de una probada agravación de las limitaciones derivadas de la servidumbre o un daños o perjuicio causado al predio contiguo propiedad del actor.

TERCERO:Por el contrario, entendemos que la construcción del habitáculo destinado a retrete adosada a la pared privativa de la parte actora que aparece identificado en la fotografía obrante al folio 56 de las actuaciones representa, en ausencia de la prueba cumplida de una licencia municipal que lo autorice, una construcción irregular y perjudicial para la parte actora pues, a tenor de lo dispuesto en el artículo 590 del Código Civil , nadie podrá construir cerca de una pared ajena cloacas, ni hornos, entre otras construcciones estando plenamente legitimada la actora a exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de esas obras e instalaciones que vulneran lo dispuesto en las Leyes, Reglamentos y Ordenanzas generales o locales aplicables.

CUARTO:En atención a cuanto hemos expuesto en los párrafos precedentes, la Sala entiende que el recuso interpuesto debe ser en parte estimado y, por ende, revocada la resolución impugnada en los términos que se concretan en el fallo de nuestra sentencia.

QUINTO:La estimación parcial del recurso así como de la demanda interpuesta determina la no formulación de pronunciamiento de condena por las costas de ambas instancia, correspondiendo a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que acogiendo en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Inés , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 15 de octubre de 2012 , en el procedimiento ordinario núm. 38/2010, de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar estimando parcialmente la demanda deducida por Dª Inés contra Dª. Joaquina , condenamos a esta última a demoler a su costa la construcción del habitáculo o retrete que aparece identificado en la fotografía obrante al folio 56 adosado a la pared privativa de la finca propiedad de la actor; así como a retirar a su costa la sección de la viga de hormigón autorresistente que penetra en el muro privativo propiedad de al actora identificada en la fotografía 54 de las actuaciones, restaurando el hueco ocupados por aquella.

Expresamente se desestima la pretensión relativa a la petición de demolición del recubrimiento del albañal en la zona colindante con el inmueble propiedad de la actora así como la demolición de la terraza inmediata al portalón de entrada que cubre la vertical y ancho del albañil, todo ello sin especial condena por las costas causadas en ambas instancias.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en au­ diencia pública. Doy fe. Toledo a 4 de marzo de 2015.