Sentencia Civil Nº 56/2015, Juzgado de Primera Instancia - Santander, Sección 1, Rec 295/2013 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1

Avenida Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357018

Fax.: 942357019

Modelo: TX004

Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Nº: 0000295/2013

NIG: 3907542120130003853

Materia: Obligaciones

Resolución: Sentencia 000056/2015

Intervención:

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Demandante

Interviniente:

Bibiana

Romeo

Jose Enrique

Florencia

Adolfo

Nieves

María Antonieta

Conrado

Catalina

Franco

Inocencia

Leovigildo

Rita

Procurador:

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

ALFONSO ALVAREZ PAÑEDA

SENTENCIA nº 000056/2015

En la ciudad de Santander, a nueve de marzo de dos mil quince.

En nombre de Su Majestad el Rey; el Ilmo.Sr. Don José Arsuaga Cortázar, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santander y su Partido; habiendo visto los precedentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad y subsidiaria de reclamación de cantidad, seguidos con el número 295/13, a instancias del Procurador Sr. Alvárez Pañeda, en nombre y representación de Bibiana , Romeo , Jose Enrique , Florencia , Adolfo , Nieves , María Antonieta , Conrado , Catalina , Franco , Inocencia , Leovigildo , Rita , Alejandro , Desiderio , Melisa , Juan , Remigio , Africa , Jesus Miguel , Eufrasia , Baltasar , Nicolasa , Marí Jose , Epifanio , Claudia , Íñigo , Oscar , Víctor , Lina , Silvia , Victorio , Bruno , Araceli , Felipe , Francisca y Petra ( ha desistido de la acción entablada D. Marino ) , asistidos por los letrados Sres. Cañete Andreu y Ozunu, contra la entidad Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y asistida del letrado Sr. Remón Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- A este Juzgado correspondió por turno de reparto la demanda presentada por el citado procurador, en la indicada representación, por la que ejercitaba acción de nulidad y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios con fundamento en los hechos y razonamientos de derecho que tuvo por conveniente aducir y que se dan aquí por reproducidos, terminando por suplicar que, previos los trámites legales oportunos, con recibimiento del juicio a prueba, se dicte sentencia estimatoria de la demanda en los términos contenidos en el suplico de la demanda y con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado para su contestación a la demandada, que la formuló y en la que tras alegar respectivamente los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que obran en autos, dándose aquí por reproducidos, terminaron por suplicar que, previo los trámites legales oportunos, con recibimiento del juicio a prueba, se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas procesales a la parte actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio, tras comparecer oportunamente, se exhortó a las partes para que alcanzaran un acuerdo sin conseguirlo. Tras ratificarse en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, se recibió el juicio a prueba. Recibido el procedimiento a prueba, por las partes se interesaron las pruebas que consta en los autos. Por S.Sª se acordó la admisión de las pruebas propuestas. Por último se señaló día para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el día señalado para la celebración del juicio, comparecieron las partes con su debida representación y asistencia. Se celebraron las pruebas respetivamente interesadas por las partes y admitidas en la audiencia previa y de la forma y con el resultado que consta en autos. Las partes formularon sus respectivas conclusiones ratificando sus peticiones iniciales.

Fundamentos

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES.

La parte actora ejercita su pretensión sosteniendo de forma acumulada tres motivos esenciales para lograr la declaración de ineficacia contractual por nulidad absoluta de los contratos de compra- suscripción del producto financiero denominado 'Valores Santander' ( se aduce también, respecto de D. Adolfo , la propagación de los efectos de la nulidad a las pólizas de crédito y de pignoración de valores concertadas ) por cada uno de los demandantes:

En primer lugar, por omisión infractora de los deberes imperativos de información pre y postcontractual y de aportación y entrega documental que incumben normativamente a las entidades que, como la demandada, prestaron el servicio de inversión ( art. 6.3 CC ).

En segundo término, por adolecer la contratación de una anomalía causal derivada de una publicidad y documentación entregada engañosa que permite integrar la nulidad radical por causa falsa ( art. 6.3 y 1261 CC ).

En tercer lugar, por contener los contratos una condición potestativa dependiente en su cumplimiento de la exclusiva voluntad del deudor ( art. 1115 CC ) o sobre hecho pasado pero de realización ya conocida por la parte demandada, a lo que se añade como colofón ( art. 1256 CC ) que los elementos esenciales quedaron al arbitrio de la entidad demandada.

No obstante, de forma subsidiaria a las anteriores pretensiones de invalidez contractual, formula una pretensión de resarcimiento dinerario que funda, de un lado, en la propia infracción de los referidos deberes de información y documentación omitidos; y, del otro, en el incumplimiento del deber de no incurrir en conflicto de intereses. Y dicho resarcimiento, que oscila puntualmente entre los distintos demandantes ( con los efectos también derivados respecto de D. Adolfo por las pólizas de crédito y de pignoración de valores contratadas), lo funda en la diferencia entre el valor de adquisición del producto y el valor de las acciones recibidas por la conversión de las obligaciones en acciones a fecha 4 de octubre de 2012.

La parte demandada formula oposición en la que, en resumen somero, y tras explicar el funcionamiento del producto, la documentación aportada, el régimen de la comercialización desarrollada y los hechos posteriores que caracterizan la contratación, rechaza la alegación de nulidad absoluta de los contratos por la triple motivación señalada. Niega en tal sentido la existencia de infracción de normas imperativas o que las presuntas infracciones pudiera conllevar el efecto pretendido; rechaza la presencia de una causa falsa, la presencia de una condición potestativa en la órbita del art. 1115 CC o la presencia de elementos cuyo cumplimiento hubiera quedado a su arbitrio ( art. 1256 CC ). Y, por último, niega abiertamente que concurra causa y fundamento de una responsabilidad contractual por los incumplimientos invocados que permita la obtención de un resarcimiento patrimonial pretendidamente reparatorio.

SEGUNDO.- PRECISIONES INICIALES.

Dos circunstancias, determinantes de la resolución final, deben quedar ahora precisadas:

De un lado, no puede existir duda de que los actores suscribieron ( a tal fin presenta la parte demandada los documentos nº 26.1 a 26.22, que incluyen las de los actores Epifanio y Claudia -doc. 26.15-) ) las órdenes de suscripción en cuyo texto se incluía, sin dificultad de comprensión la leyenda siguiente: ' Observaciones: el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativa de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2001, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo ( Nota de valores y documentos de registro del emisor ) están a sudisposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribier el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe solicitado', precisando de inmediato que ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia'.

Del otro, que como correlato de lo anterior la parte actora prescinde de interesar la nulidad por inexistencia de consentimiento, pero lo que es más relevante, también por presencia de error/vicio ( art. 1261 CC ) en el consentimiento que permitiera la declaración de su nulidad relativa con los efectos del art. 1.303 CC . No ejercita expresamente la acción que lo sustenta -clásica y típica en esta clase de procesos- por decisión estratégica propia -influída por el incidente procesal relativo a la oportunidad de la acumulación subjetiva de acciones del art. 72 LEC -. Así lo reconoce en la página 38 de su escrito de demanda - 'Las acciones ejercitadas no se basan en vicios del consentimiento, sino en incumplimientos estructurales y objetivos de la entidad demandada'- y se ratifica en el acto de la audiencia en el instante de fijación de las acciones formuladas y hechos controvertidos. La decisión es trascendente por separarse de lo habitual: no podrá valorar este juzgador, a efectos de una posible declarar de ineficacia o invalidez, el proceso formativo de la voluntad de los demandantes contratantes para entender y querer el producto que contrataron. Todavía más, aunque se tacha de engañoso el documento publicitario que sirvió para la difusión comercial del producto, tampoco se ejercita la acción más directa que le es propia, sin perjuicio de citar preceptos de la Ley General de Publicidad aunque quizás con el ánimo de integrar sus alegaciones dentro de la pretensión de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas de obligada observancia. Y no ejercita acción propia de la Ley 34/1988, General de Publicidad, porque sabe que la competencia objetiva de este órgano está vedada para su conocimiento por mor de la exclusiva y excluyente que en dicha materia corresponde a los Juzgados de los Mercantil por expresa indicación del art. 86 ter. 2 LOPJ .

Expresado lo anterior y antes de dar respuesta a las acciones, y sus motivaciones, relatadas en la demanda, conviene detenerse someramente en el producto contratado.

TERCERO.- LOS VALORES SANTANDER COMO OBJETO DEL CONTRATO.

El producto objeto del contrato -Valores Santander- tenía las siguientes características internas y externas, someramente resumidas ahora y que resultan de la documental aportadas por las partes ( esencialmente, documentos nº 3 a 6 de la actora y 4 a 11 de la demandada ) y de la pericial privada del Sr. Jose Luis :

a.- Durante los meses de junio y julio de 2007 el consorcio bancario formado por la entidad demandada, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una oferta pública de adquisición de las acciones (OPA) de la entidad financiera holandesa ABN AMRO.

b.- La entidad demandada emitió los Valores Santander el 4-10-07 para financiar la anterior operación a través de Santander Emisora 150 S.A. Unipersonal. Esta sociedad estaba íntegramente participada por la demandada y su único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander. En el documento de registro inscrito en la CNMV el 19 de septiembre de 2007 consta la emisión de valores por importe total de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario y emitidos a la par (por su valor nominal). El Banco Santander garantiza la emisión.

c.- Por su vinculación a la OPA descrita, la evolución de la emisión resultó también vinculada al resultado de esa operación. En consecuencia, se fijaban las siguientes condiciones: 1.- Si llegado el día 27 de julio de 2.008 el Consorcio no adquiría ABN Amro mediante la liquidación de la OPA -o si aun adquiriéndose Banco Santander no hubiese emitido las obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA- los valores emitidos se amortizarían el 4-10-08, devolviéndose a los inversores el capital invertido más un interés fijo del 7,30%. 2.- Si, por el contrario, antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de la demandada, convirtiéndose en un título de deuda privada (obligaciones), y devengando un interés anual (7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos) pagadero trimestralmente hasta su necesaria conversión en acciones del Banco, con lo que en ningún caso se produciría el reembolso en metálico.

d.- La conversión podía realizarse de dos modos: de forma voluntaria, anualmente y a iniciativa del inversor, u obligatoriamente transcurridos cinco años desde su emisión ( en concreto, el 4 de octubre de 2012). No obstante, la Junta de Accionistas del Banco acordó el 30 de marzo de 2012 conceder a los titulares de los Valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión los 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, 4 de julio,4 de agosto y 4 septiembre de 2012 (documento n° 8 de la contestación).

e.- El precio de referencia para el canje de los Valores en acciones se encontraba predeterminado, esto es, fijado ya en octubre de 2007 y constante en el tríptico. Se indicaba así que ' para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento' ( documento nº 5 de la contestación). Ello significaba que si no se hubiera producido una conversión o canje voluntaria en el instante de vencimiento previsto ( 4.10.2012 ) se tornaba forzoso a una cotización predeterminada: las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. En suma, la conversión se realizaría al tipo de cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles -octubre del 2007- más un 16 %; en consecuencia, por encima de su cotización en ese momento.

f.- El éxito, pero también el riesgo, de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión. De este modo, si en el instante de la conversión, la cotización de la acción del Banco fuera superior a la predeterminada de 16,04 €, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Sin embargo, en caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los contratantes adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones. El precio de referencia de las acciones a efectos de conversión quedó establecido en 16,04 € por acción ( documentos nº 10 y 11 de la contestación, carta de comunicación e informe de analistas sobre el precio de conversión en septiembre/octubre de 2007 ).

g.- Llegado el 4 de octubre de 2012, se produjo la conversión forzosa a la cotización predeterminada anunciada en la nota de valores y en el tríptico informativo ( docs. nº 4 y 5 ). Se adoptaron dos instrumentos antidilutivos: de un lado, la Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16%, superior al precio de mercado; del otro, para los titulares de Valores Santander fue minorando el precio inicial de referencia ( 16,04 euros ) a efectos de conversión, como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de la entidad demandada. En consecuencia, el precio de referencia definitivo de conversión el 4 de octubre de 2012 fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el 30 de julio de 2012 ( documento nº 13 ) y a los contratantes por carta (documento nº 14 ).

CUARTO.- LA NORMATIVA DE APLICACIÓN EN EL INSTANTE DE LA CONTRATACIÓN.

Dado que la perfección de los contratos ( en su gran mayoría, a salvo de la Sra. Nieves , documento 26.4, que compra en octubre de 2009 ) se llevaron a efecto en el periodo de comercialización ( mayo a septiembre de 2007 ), ha de convenirse que se perfeccionaron antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE ( conocida como MIFID ) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, que ha supuesto un reforzamiento claro en la protección del cliente a través, entre otros instrumentos, de los test de idoneidad y conveniencia.

No obstante, y aun conociendo que la jurisprudencia del TJUE- (sentencia de 13 de noviembre de 1990 ) tiene señalado que el juez nacional, como juez europeo, tiene la obligación de interpretar el Derecho Nacional a la luz del texto o letra y de la finalidad de la norma comunitaria, ya antes existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato ( art. 79 bis LMV ).

Así, el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , que sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En la misma línea la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Y en desarrollo de dicha norma el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

QUINTO.- El CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN.

Dado que la propia demanda prescinde de lo particular, representado por el proceso concreto de formación de la voluntad de cada contratante a tenor de la información y documentación entregada en comparación con su capacidad de entendimiento, para acudir a lo estructural, deberá ahora valorarse si por la entidad demandada se cumplieron los cánones de comercialización del producto exigidos por la normativa de aplicación.

Y antes de continuar hay que hacer mención genérica al Informe Razonado sobre determinados incumplimiento del Banco de Santander, S.A., en relación con la comercialización y colocación de la emisión Valores Santander,que ha sido aportado durante el periodo probatorio del juicio y que sirve -y ha servido, pues consta la imposición administrativa a la demandada de sendas sanciones administrativas impuestas por la CNMV ( publicadas en el BOE de 17.2.2014 )-. Se trata, su contenido, de los hechos y razomientos que, desde el punto de vista de la legalidad administrativa, sirvieron para la iniciación de los expedientes, y cuya integración en el ámbito de los contratos será tratada a continuación.

En todo caso, conviene distinguir:

a) En relación con la información y documentación ofrecida en fase de perfección contractual, en el fundamento de derecho segundo se resumió el contenido relevante, a estos efectos, de las órdenes normalizadas de suscripción ( previamente aprobadas por el Banco ), documentos nº 26.1 a 26.22, que incorporan un reconocimiento claro y explícito de haber recibido el tríptico-resumen de la emisión registrado y aprobado por la CNMV como que la 'nota de valores' allí registrada estaba a su disposición, documentos que incluían una serie de informaciones relevantes para entender el contenido, características y funcionamiento del producto y que puntualizaban y superaban la información a la que previamente pudieran tener acceso por vía de la publicidad comercial ( folleto publicitario aportado como documentos nº 3 y 4 de la demanda, que, en todo caso, y como puede entenderse con su lectura está muy alejado de presentar una imposición a plazo fijo ). Y el tríptico es expresivo de las características fundamentales del producto según lo antes indicado en el fundamento de derecho tercero para cuyo cabal entendimiento se incorpora dos ejemplos simulados de situaciones futuras, uno de ellos con rentabilidad negativa. El hecho de que la CNMV ( folios 7-14 ) haya apreciado, a efectos administrativos de cumplimiento del art. 79.1 a), d ) y e) LMV y RD 629/1993 , que la entidad no ha podido acreditar que obtuviera la información debida sobre el perfil de riesgo de los clientes de banca de particulares ni que actuara con diligencia en interés de los mismos, ni que haya definido procedimientos adicionales a los previstos en su Manuel para que los comerciales pudieran determinar la adecuación de los mismos al perfil de riesgo de sus inversiones, en el estudio general realizado, no desvirtuar las anteriores consideraciones en su integración en la relación propia del contrato porque no ponen en duda que la emisión se ajustó a la legalidad o que los documentos informativos fueron los adecuado -aprobados por la propia CNMV-, amén de que las deficiencias a las que se aluden por el regulador tienen unos efectos en el orden civil que no se corresponden con los pretendidos por la parte ( a los que más tarde se hará mención).

La Sra. Nieves ( documento nº 26.4 ) adquiere el producto en el mercado secundario en octubre de 2009, constando la orden de suscripción y la formalización de un test de conveniencia ajustado a los parámetros de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Tanto la nota de valores como el tríptico estaban registrados y aprobados por la CNMV y en las distintas órdenes de suscripción se admitía conocer el producto y sus riesgos al tiempo que se reconocía la entrega del tríptico quedando a disposición la nota de valores en la CNMV. No se advierte contradicción en este aspecto que pueda derivarse de la declaración testifical de los empleados de la demandada D. Amadeo y D. Daniel ( que intervinieron directamente en la comercialización concreta del producto, el primero a D. Conrado y Catalina , y el segundo a D. Leovigildo ), como tampoco cabe apreciarla del interrogatorio del representante legal de la demandada o del directivo-testigo Sr. Vidal . En consecuencia, no se explica en qué aspecto o circunstancia ha omitido la parte demandada normas imperativas de obligada observancia que permitan declarar la invalidez de los contratos que se estudian en las presentes actuaciones -consecuencia falta y extrema y perfectamente contraria al principio de conservación de los contratos- en su apreciación aséptica, general o estructural, pues aunque los contratantes puedan ser calificados de minoristas el funcionamiento del producto no indica la existencia de una complejidad real para su entendimiento.

b) Pero tampoco puede admitirse que se justifique una omisión -o abandono- de la entidad demandada en la información 'postcontractual'o en fase de ejecución del contrato que permita invalidar todos los contratos por causas ajenas al vicio en el consentimiento -que sería, en su caso, la figura jurídica que podría tener mejor recorrido- y sin perjuicio de que la CNMV considere en su informe que no consta en el año 2008 remisión de información cuando podía ser relevante al eliminarse el impuesto sobre el patrimonio, pues además de ser evidente que se abonaron los cupones trimestrales de intereses ( documentos nº 15.1 a 15.22 de la demandada ), existen presentados una serie de documentos que justifican la emisión -no la recepción, ciertamente, al tratarse de miles de contratantes- de hasta cinco comunicaciones relativas a la marcha de la inversión en las que, incluso, sobre todo en las dos últimas ( las cartas constan aportadas como documentos n º 10, de octubre de 2007, nº 29, de noviembre de 2007, nº 30, de enero de 2008, nº 31, de noviembre de 2008 y nº 32, de septiembre de 2009 ) directamente se comunicaba el descenso de la cotización, hecho notorio que afectó a partir del año 2008 al conjunto de los mercados internacionales.

c) Se afirma que se calificó incorrectamente el producto con el código 'amarillo'de acuerdo al propio Manuel de Procedimientos para la comercialización de instrumentos financieros del Banco ( documento nº 1 de demandante y 25 de la contestación ). Empero, de existir tal calificación incorrecta no se explica qué trascendencia tiene en la normativa administrativa de orden público ( art. 6.2 ) para que su contravención pueda generar la nulidad del negocio, pues resulta obvio que se trata de un documento que establece un procedimiento interno de actuación sin rango de ley que solo podría tener eficacia, a lo sumo, en el ámbito del cumplimiento contractual. En cualquier caso, ni existe la obligación de suscribirlo -en la orden de suscripción ya se refleja su existencia-, ni estima este juzgador que el Banco haya errado en la calificación adecuada a tenor de la propia Norma 9.2.ii del Manual, que permite incluir en tal categoría a los valores de renta fija o acciones de colocación pública previa verificación del folleto o nota de valores por la CNMV y que carezcan de calificación crediticia o rating, como acertadamente entendió la SAP Alicante ( 8ª ) 25.1.2013 y como explicaron en juicio, entre otros -es decir, sin perjuicio del legal representante de la demandada en prueba de interrogatorio o del testigo Sr. Vidal -, el propio perito Don. Jose Luis ( folios 27 y 29 de su dictamen ).

d) Tampoco puede aceptarse el argumento de la parte actora de que el Banco incurriera en un grave conflicto de interés sobre la base del propio negocio que la demandada obtuvo y la pérdida añadida del capital invertido por las cuatros posibilidades de conversión voluntaria inicialmente no previstas. La lógica de las cosas no permite deducir que el interés del Banco corriera en dirección distinta a la de los particulares suscriptores, pues en definitiva el riesgo del producto contratado era el descenso de la cotización de la acción de la demandada en el mercado secundario, riesgo que perjudicaba a ambos como a ambos favorecía el ascenso de su valor. Y es evidente que el pretendido conflicto de interés que la parte actora explica a través del documento nº 29 que presenta ( documento que se presentaba a la firma del conversor voluntario ) no se produciría nunca en el instante de la emisión, sino, en su caso -dependiendo de si el canje se producía o no, pues en el primer caso el Banco debía de pagar los dividendos de las acciones obtenidas a cambio y el segundo tenía que abonar la remuneración pactada- en el instante de la conversión o canje y al recomendar una u otra opción. El perito que informó a instancia de ambas partes, aunque el dictamen fuera aportado como pericial de parte por la demandada, Don. Jose Luis , lo explica en su informe ( folios 13 y 14 ), rechazando la existencia del precitado conflicto de interés.

SEXTO.- LA NULIDAD ABSOLUTA POR INFRACCIÓN DE LOS DEBERES IMPERATIVOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN.

Además de lo ya razonado, no aprecia tampoco este juzgador que existan motivos o circunstancias especiales o extremas para considerar que la institución aplicable al caso, para el supuesto de irregularidades en el proceso de información y documentación, sea la declaración de nulidad absoluta del negocio. Sin entrar a valorar ahora si la normativa del mercado de valores integra el derecho administrativo o por el contrario el derecho privado, sí que es evidente, y ha de reconocerse, el progresivo avance jurisprudencial en la consideración de que la sanción de nulidad absoluta ( art. 6.3 CC ) por infracción de una norma imperativa o prohibitiva puede integrarse por la vulneración de normas administrativas. Son exponentes de esta doctrina, entre otras, las SSTS de 30-noviembre-2006 , 10-octubre-2008 , 19-noviembre-2008 , 11-junio-2010 , y 7-octubre-2011 .

Sin embargo, antes de pronunciarse el TS, en la mayoría de las situaciones la incorrección en el cumplimiento de las normas citadas de protección del inversor ( por todas, las SSAP Zaragoza 21.9.2011 , 16.6.2013 y 8.10.2013 , Barcelona 26.1.2012 y Madrid 7.11.2013 ) no ha tenido tal consecuencia radical, aunque sí la ha tenido en orden a determinar si el contratante, en función de su preparación financiera, formación general y experiencia, era consciente de los riesgos que asumía, lo que inevitablemente allanaba el camino a la valoración sobre la existencia de un error grave y esencial que permitiera declarar la ineficacia del contrato por un vicio en el consentimiento ( art. 1261 CC ).

Pero precisamente esa es la acción que en este procedimiento se ha omitido.

Y ha de reconocerse que la anterior postura de la llamada jurisprudencia menor es la que comparte el TS en su sentencia de Pleno de 20.1.2014 , pues a pesar de admitir que se había omitido el test preceptivo de conveniencia ( en un supuesto de petición de nulidad de un contrato swap ), si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar ( lo que permite deducir, dicho sea de paso, que el estudio debe hacerse caso por caso en atención a las circunstancias concretas de las personas ), 'lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'En definitiva, no apuesta por la nulidad absoluta -apreciable de oficio- sino por la presunción, ante la omisión, de un vicio del consentimiento.

Todavía más -por razonar directamente sobre lo que hoy es objeto de debate- y en el mismo sentido, la STS 15.2.2014 valora la ineficacia por nulidad de los contratos ante el incumplimiento de una exigencia tal de la LMV como es la ausencia de los debidos, en cada caso, test de conveniencia o idoneidad -que es el instante central de la información y captación de los elementos precisos para calificar al cliente-, en la contratación de productos complejos tras la trasposición de la Directiva MIFID. Y dice así: ' 12.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado27]».

De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponíala sanción de nulidad del contrato para elincumplimiento de los deberes de información, lo quenos lleva a analizar si, de conformidad con nuestroderecho interno, cabría justificar la nulidad delcontrato de adquisición de este producto financierocomplejo en el mero incumplimiento del deber de recabarel test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC .

13. Conforme al art. 6.3 CC , «(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas sonnulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». Lanorma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, comoconsecuencia a su incumplimiento, la nulidad delcontrato de adquisición de un producto financiero. Sinembargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso decontravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspusola Directiva MiFID, estableció una sanción especificapara el incumplimiento de estos deberes de informacióndel art. 79 bis, al calificar esta conducta de'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo quepermite la apertura de un expediente sancionador por laComisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) parala imposición de las correspondientes sancionesadministrativas (art. 97 y ss LMV). Con lo anterior nonegamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez delcontrato, en la medida en que la falta de informaciónpueda provocar un error vicio, en los términos queexpusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de2014 . Pero la mera infracción de estos deberes, enconcreto, en este caso el deber de recabar el test deconveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad depleno derecho del contrato,como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ).'.

En consecuencia, si la infracción de los deberes impuestos por la normativa legal aplicable a la protección del adquirente de un producto financiero tiene en nuestro ordenamiento una respuesta de carácter administrativa, su integración para provocar la ineficacia de un contrato privado bancario se presenta a partir del error vicio como efecto invalidante propio de la nulidad relativa, pero nunca como elemento que permita acudir a la nulidad radical y absoluta por la infracción de normas imperativa ( art. 6 CC ), que es precisamente el efecto interesado y buscado por la parte actora.

SÉPTIMO.- ANOMALÍA CAUSAL.

Se tacha por la parte demandada a los contratos de suscripción de Valores Santander de contener una causa ilícita que desdobla en su argumentación: de un lado, por ofrecerles un producto de renta fija; del otro, por ser inviable su venta y por contener un desequilibrio evidente en los riegos: el demandado siempre ganaba y el demandante siempre perdía.

Los argumentos no pueden ser aceptados, como tampoco, en consecuencia, que nos encontremos ante unos negocios con causa falsa o ilícita, de acuerdo al art. 1277 CC .

No existe causa falsa porque los documentos que sirvieron para la emisión y comercialización -el propio folleto publicitario, pero sobre todo la nota de valores y el tríptico- permiten su interpretación literal ( art. 1281 ) sin dificultad hermenéutica alguna. Y es evidente de toda evidencia que no se está presentando la información de una imposición a plazo fijo, un depósito, sino un producto compuesto por unas obligaciones convertibles en acciones que incorporaban el riesgo propio de la volatilidad de esta clase de valores, pues lo trascendente era el valor de cotización de la acción del Banco en el instante de la conversión.

Y no existe causa ilícita porque en modo alguno era, en primer lugar, un producto cautivo o perpeptuo. La venta se permitía en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid y en el propio mercado secundario, a título de ejemplo, compró sus valores -porque alguien los vendió- la Sra. Nieves ( documento nº 26.4 ) en octubre de 2009. Y, en fin, como antes ya se ha explicado, tampoco puede aceptarse que el producto conllevara, desde su planteamiento o emisión, las pérdidas del inversor, pues si bien es cierto que existía riesgo como elemento propio de los contratos aleatorios -el riesgo del producto contratado era el descenso de la cotización de la acción de la demandada en el mercado secundario-, su comportamiento podía perfectamente desembocar en un resultado exitoso, con ganancias para el cliente, si al instante de la conversión la cotización de la acción hubiera sido superior al precio de canje, en cuyo caso hubiera adquirido acciones a un precio superior al de la cotización en esa fecha.

En definitiva, y en contemplación de lo previsto en el contrato, la causa es lícita ( art. 1277 CC ) como propia de un contrato de un producto financiero comercializado por una entidad autorizada y aprobado por el organismo regulador ( CNMV, que no ha discutido en modo alguno en su informe esta circunstancia ), sin que en modo alguno, por lo demás, se aporten los elementos que permitan destruir la presunción contraria.

OCTAVO.- CONDICIÓN POTESTATIVA E INFRACCIÓN DEL ART. 1256 CC .

La última causa o motivación de la nulidad absoluta invocada tampoco va a ser aceptada. La causa se vuelve a desdoblar: se aduce, de un lado, la existencia de una condición puramente potestativa prohibida por el art. 1115 CC con su sanción de nulidad, en concreto, por considerar que la demandada sabía, cuando se emitieron los valores, que la OPA iba a ser efectiva ( como afirma la parte actora, del 19 de septiembre al 4 de octubre de 2007 se sabía que la OPA se había ganado); del otro, la presencia del cumplimiento de una obligación a criterio exclusivo de la demandada, pues el precio de canje se fijaba con arreglo a un escaso lapso temporal y con cotizaciones en máximos históricos.

Es obligado distinguir:

a) En relación con la primera cuestión, existencia de una condición potestativa pura sancionada con nulidad por el art. 1115 CC , ha de afirmarse que ya desde Roma los juristas dentro del campo de las condiciones potestativas subdistinguieron dos tipos: aquéllas cuyo cumplimiento quedaba a la pura o desnuda voluntad del deudor; y aquéllas cuyo cumplimiento, aun dependiendo de la voluntad del deudor, exigían de éste bien un sacrificio bien una valoración de oportunidad. Y sólo las primeras estaban inequívocamente prohibidas, admitiendo las segundas. La distinción ilumina la interpretación asumida por la doctrina y jurisprudencia del artículo 1115 CC , en el sentido de que sólo es nula la condición que 'depende de la exclusiva voluntad del deudor',como condición potestativa pura que es frente a la condición, permitida, potestativa simple, esto es, aquélla -según lo ya indicado- que, aún dependiendo de la voluntad del deudor, se justifica por datos externos.

Y ha de afirmarse que los datos abocan a configurar la obligación condicional, a lo sumo, como potestativa simple, pues como solo extremando la interpretación pudiera pensarse que el cumplimiento dependía de la voluntad del Banco - manteniendo su interés en la OPA- pero condicionando su resultado proyectado a otra serie de circunstancias externas. Y eso es precisamente lo que se refleja en la nota de valores aprobada el 19.9.2007 por la CNMV ( páginas 22 a 24, y 29 y 30 ) pues se incorporan una serie de condiciones ( que la parte demandada incorpora literalmente a las páginas 56 y 57 de su contestación ) y se incidía ( página 23 ) en que el periodo inicial de aceptación de la OPA comenzaba el 23.7.2007 y terminaba el 5.10.2007, salvo prórroga. Y frente a esta realidad no presenta la parte actora otra que la haga creíble y fundada más allá de suposiciones o conjeturas, como en el fondo también debe considerarse la información de prensa escrita aportada como documento nº 9 de la contestación referente a que la entidad Barclays Bank -también interesada al parecer en la OPA- no abandonó su oferta hasta el 5.10.2007. Y sobre ello incide claramente el perito Don. Jose Luis en su dictamen ( folios 11 a 13 ) y reitera en su exposición en el acto de la vista. En consecuencia, frente a una condición potestativa pura, cuyo cumplimiento natural depende de la exclusiva y libre apreciación y decisión de una parte, no parece que las circunstancias, condiciones e intereses que adornaron la OPA sobre AMRO eran en realidad meras ficciones o juegos virtuales. En consecuencia, no puede estimarse acreditados el supuesto de hecho del que surge la consecuencia jurídica del art. 1115 CC .

b) La segunda alegación con pretensión anulatoria por incidir en la prohibición del art. 1256 CC , principio general en materia de contratos, tampoco se presenta justificada. No se discute que el precio de conversión de los valores se fijó con arreglo a los siguientes parámetros: 'Las acciones del Banco de Santander se valorarán al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles ( 'Precio de Conversión' )' ( documento nº 4, nota de valores, páginas 3 y 4; y documento nº 5, tríptico, páginas 1, 3 y 4 ). No existe, en consecuencia, como se deduce de la lectura del anterior apartado, infracción del art. 1256 CC , que no es sino una proyección general de la regla del art. 1115 CC al régimen de los contratos. Pero además no se deja la efectividad de lo pactado al libre criterio de una de las partes, sino que en el propio pacto ya se incluye el criterio definidor del precio con referencia a un dato objetivo ajeno a la voluntad del Banco: la media de la cotización de la acción en los cinco días hábiles anteriores a la emisión de las obligaciones, advirtiendo de la existencia de una prima. En consecuencia, se fijaba el precio con referencia a otra cosa cierta, decisión permitida por el art. 1447 y más en concreto por el art. 1448 CC .

Vuelve a insistir sobre ello el perito Don. Jose Luis en su dictamen ( folios 15 a 21 ) y en sus aclaraciones en juicio.

Por ultimo, las obligaciones se emitían si la OPA triunfaba, por lo que al emitirse los Valores Santander no se conocía la fecha de emisión de las obligaciones, aunque sí se trató de fijar unos límites temporales: que la emisión se produjera en el plazo máximo de tres meses desde la liquidación de la OPA y con el límite máximo del 27 de julio de 2008. A la postre no hubo necesidad de agotar ningún plazo. Se emitieron los Valores el 4.10.2007, el 17.10.2007 se liquidó la OPA y ese día se emitieron las obligaciones convertibles ( documentos nº 35 y 36 de la contestación, hechos relevantes comunicados a la CNMV ). El precio de conversión inicial se obtuvo de la base de determinación prefijada, antes descrita, de tal forma que en los 5 días anteriores al 17 de octubre de 2007 la media ponderada fue de 13, 82594, y el 116%, 16,03809, con lo que se alcanzó la cifra final redondeada: 16,04 euros.

NOVENO.- DEBER DE RESARCIMIENTO POR INCUMPLIMIENTO.

El deber de resarcimiento solo puede tener su origen en el incumplimiento de las obligaciones contractuales y con apoyo en los arts. 1.101 y 1124 CC

-aunque este último pueda invocarse como medio de obtener una indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de resolver el contrato-.

Sin embargo, la parte vuelve a apoyarse en los mismos argumentos que se han sostenido para procurar la nulidad y que han sido rechazados. Y el mismo rechazado debe reiterarse ahora pues si no sirvieron para lograr la nulidad tampoco para procurarse un resarcimiento. La razón es obvia: con independencia de la categoría de la ineficacia invocada los argumentos de hecho no han sido aceptados. Se contestará ahora someramente a las causas o motivos citados de incumplimiento que la parte expresamente alega, únicos que han conformado la causa de pedir integrada por los hechos jurídicamente relevantes alegados.

En primer lugar, no existía obligación contractual de informar con los efectos que la parte actora pretende derivar de la evolución de la calificación crediticia del Banco ( sin perjuicio de que el dato es de acceso general no dificultoso ), ni se conoce el efecto que ello podría producir en la inversión. En segundo término, tampoco del contrato de liquidez ( a pesar de lo cual la carta aportada como documento nº 29 hace referencia a la celebración de un contrato con una entidad que daría liquidez adicional a la cotización, lo que también fue comunicado como hecho relevante, documento nº 19 ). Y, en tercer lugar, menos aún se presentaron las circunstancias para considerar la existencia de un conflicto de intereses con la parte demandada, según lo ya razonado.

En consecuencia, la pretensión de resarcimiento debe ser rechazada, como el resto de las acciones presentadas que surgen como propagación de una nulidad pretendida pero no estimada.

DECIMO.- COSTAS.

Las dificultades, por lo menos iniciales, para valorar la información proporcionada en la fase de formación y ejecución del contrato permiten atemperar el principio del vencimiento ( art. 394.1 LEC ) y son justificativas de las suficientes dudas de derecho. En consecuencia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, corriendo las comunes por mitad.

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Camy Rodríguez, en nombre y representación del Procurador Sr. Álvarez Pañeda, en nombre y representación de Bibiana , Romeo , Jose Enrique , Florencia , Adolfo , Nieves , María Antonieta , Conrado , Catalina , Franco , Inocencia , Leovigildo , Rita , Alejandro , Desiderio , Melisa , Juan , Remigio , Africa , Jesus Miguel , Eufrasia , Baltasar , Nicolasa , Marí Jose , Epifanio , Claudia , Íñigo , Oscar , Víctor , Lina , Silvia , Victorio , Bruno , Araceli , Felipe , Francisca y Petra ( ha desistido de la acción entablada D. Marino ), debo absolver y absuelvo a la entidad Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Vesga Arrieta, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda; y sin que haya lugar a imponer costas procesales.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en la entidad Banesto con el número 3857-0000-02-0295-13, con indicación del concepto de 'recurso de apelación', y a través de una imposición individualizada, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la LEC , firmada la sentencia por el Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Secretario su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo el Secretario doy fe.