Sentencia Civil Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 482/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000482/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001918/2013

SENTENCIA Nº 56/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a once de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1918/13 -Rollo nº 482/15-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, entre las partes: como actor Dª Herminia , representado por el/la Procurador/a Dª Rosario Mateu García y dirigido por el Letrado Dª Encarnación Mollá Ruiz, y como demandado Dª Reyes y la compañía de seguros Mapfre, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Lara Medina y dirigido por el Letrado D. Luis Delgado de Molina Hernández. En esta alzada actúan como apelante Dª Herminia , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Rosario Mateu García y como apelado Dª Reyes y la compañía de seguros Mapfre representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Manuel Lara Medina.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

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Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 1918/13, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda presentada por la procuradora Dª Rosario Mateu García en nombre y representación de Dª Herminia contra Dª Reyes y la compañía de seguros Mapfre y absuelvo a Dª Reyes y la compañía de seguros Mapfre de todos los pedimentos en wsu contra que pudieran derivarse de este procedimiento.

Con imposición de costas a la parte demandante'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Herminia exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Reyes y la compañía de seguros Mapfre emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 482/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de febrero de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada por la ahora recurrente.

Parte de la consideración de que la reclamación efectuada está basada en la relación contractual que media entre letrado y cliente y que por dicho contrato es el abogado el que debe de solicitar la documentación necesaria para determinar la naturaleza privativa o ganancial del inmueble que constituía el domicilio conyugal, debiendo de conocer el carácter de dicha vivienda dado que fue la letrada que llevó los procedimientos de separación y divorcio. Niega que haya existido ningún tipo de ocultación de información por parte de su cliente, destacando la defectuosa preparación de la defensa de la formación del inventario en la que no hizo referencia a la aplicación de los artículos 1354 y 1357 del Código Civil . Destaca la existencia de error en la valoración de la prueba, pues aportó el título de dominio en el proceso de formación de inventario, tal como se deriva del documento nº 3 de la demanda, tratándose de una vivienda adquirida en el año 2002, contrayendo matrimonio en 2004 y habiéndose pagado la hipoteca con aportaciones privadas y con bienes gananciales. Esta actuación causó un perjuicio en el procedimiento de división de cosa común en el que indebidamente alegó la aplicación del artículo 1354 del Código Civil en lugar de hacerlo en el inventario, ni formuló reconvención, sin allanarse a la demanda de división de cosa común y formulando un recurso innecesario, causándole un perjuicio patrimonial indiscutible por la ejecución de las costas del proceso de división de cosa común que pueden determinar la pérdida del 50 % de la propiedad del inmueble. Por último entiende que no procede la condena en costas.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Así señala que las referencias a título se corresponden a la nota simple aportada en el procedimiento de formación de inventario, desconociendo la letrada el carácter privativo de la vivienda por falta de información por parte de su cliente, sin que exista error alguno en la valoración de la prueba. Destaca que la oposición al procedimiento de división de cosa común fue debida exclusivamente a la voluntad de ahora apelante y siguiendo expresas instrucciones de la misma. Señala que en el recurso se altera la causa de pedir al incluir nuevas negligencias no alegadas en la primera instancia como son la falta de allanamiento o la falta de reconvención en el procedimiento de división de cosa común. Finalmente entiende que es correcta la imposición de las costas procesales contenida en la sentencia apelada.

Segundo: Responsabilidad civil profesional del abogado.

El presente recurso tiene su origen en una demanda interpuesta por la ahora apelante en la que reclama a la abogada demandada junto con la aseguradora de la misma la cantidad de 40.843,10 € por daño patrimonial y de 10.000 € por daño moral, al entender que la demandada había incumplido las reglas de la lex artis en los procesos de formación de inventario y de división de cosa común, generando un perjuicio que corresponde al pago de las costas a las que fue condenada tanto en primera como en segunda instancia en este último proceso.

Es evidente que en toda responsabilidad civil contractual de un profesional, como es la reclamada a la demandada como abogada de la actora en diversos procedimientos siempre será la correspondiente a un contrato de prestación de servicios y por tanto de naturaleza contractual. En tal sentido le será exigible una diligencia que se resume en el cumplimiento de las normas generales sobre obligaciones y en el respeto a la lex artis, siendo por ende una obligación de medios y no una obligación de resultados, tal como ya señalábamos en la SSAP Alicante (9ª) de 21 de septiembre de 2011 , 27 de marzo de 2014 y 21 de septiembre de 2015 .

Con relación a los requisitos necesarios para la estimación de la acción de responsabilidad contractual la más reciente jurisprudencia ha sentado las bases y requisitos que se exigen para que nazca la responsabilidad de los mismos y el subsiguiente o no deber de indemnizar. Así la STS de 14 de julio de 2010 resume en criterio jurisprudencial en los siguientes términos: 'A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad , el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'.

Desde este planteamiento jurisprudencial procede examinar los hechos objeto de este recurso en particular.

Tercero: Examen de los incumplimiento imputados a la demandada. Procedimiento de formación de inventario.

De la lectura de la demanda se desprende que son dos esencialmente los procedimientos en los que la parte actora entiende que la demandada incurrió en responsabilidad contractual por mala praxis profesional, uno el de formación de inventario, y otro el de división de cosa común. Ambas alegaciones se vuelven a reiterar en esta alzada, debiendo de afirmarse que en contra de lo señalado por el apelado en su escrito de oposición al recurso, no se ha alterado la causa de pedir ni se han introducido nuevos aspectos en la apelación, pues la denuncia de falta de diligencia profesional por no haberse allanado en la demanda de división de cosa común ni la de no haber formulado reconvención en dicho proceso ya se plantearon en la primera instancia (hechos tercero y cuarto de la demanda). Señalado lo anterior, procede pasar al examen de la actuación profesional de la apelada en cada uno de estos procedimientos.

El procedimiento de formación de inventario se corresponde con los autos nº 402/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche, concluido por sentencia de fecha 21 de junio de 2006 (documento nº 3 de la demanda). Con relación a este procedimiento debe anticiparse que no se aprecia por este tribunal la existencia de ningún tipo de negligencia profesional en la actuación de la Sra. Reyes .

Como ya se ha señalado, la carga de la prueba del incumplimiento de la lex artis corresponde a la parte que reclama en este proceso y en modo alguno se puede considerar que se ha producido dicha prueba. La parte apelante insiste en el hecho de que la demandada conocía que la vivienda no era ganancial y a pesar de ello la incluyó en el activo de la liquidación de gananciales. Sin embargo no existe prueba alguna que así lo acredite. Por un lado la demandada, en el acto del juicio negó conocer este extremo y afirmó durante su interrogatorio, como pudo comprobar este tribunal al visionar la grabación de dicho acto, que su cliente siempre le dijo que la vivienda conyugal era ganancial. Por otro lado no se aporta documento alguno que justifique tal conocimiento ni que por la letrada demandada se aportase título alguno de propiedad sobre el inmueble ni en el procedimiento de formación de inventario ni en los procesos de divorcio y separación. Es cierto que debería de haber solicitado a su cliente la entrega de la escritura de propiedad de la vivienda para su aportación al procedimiento de formación de inventario, pero en todo caso la creencia no desvirtuada por la información que la apelante pudiese facilitarle justificaría la no aportación de dicha nota simple o escritura de propiedad. Falta de aportación que, por otro lado, ninguna incidencia tuvo en el proceso de formación de inventario al ser aportado dicho título por la parte contraria, a través de la nota simple registral a la que se alude en la sentencia de fecha 21 de junio de 2006 . Sin duda alguna la apelante conocía que la vivienda había sido comprada antes de contraer matrimonio y así debió de informar a su letrada, sin que conste que cumpliese tal extremo.

Por otro lado también hay que tener en cuenta el tipo de procedimiento en el que se discute esta negligencia. Nos movemos en el campo del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , trámite específico fijado en el artículo 809 y que se tramita ante la falta de acuerdo entre los cónyuges por la vía del juicio verbal, terminando por sentencia que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 787.5 Ley de Enjuiciamiento Civil , no tiene efectos de cosa juzgada al limitarse a la aprobación del inventario y quedando abiertas las posibilidades de las partes de discutir la calificación como ganancial o no de un bien en un procedimiento separado. La sentencia tiene eficacia exclusivamente en relación a la formación del inventario que posteriormente debe ser objeto de división sin que puedan extenderse sus efectos a otros procedimientos en los que precisamente se discuta sobre los bienes excluidos del activo o del pasivo de la sociedad de gananciales. En atención a ello, al aportar la parte contraria una nota simple que demostraba que el inmueble estaba inscrito en el Registro de la Propiedad como privativo e indiviso al 50 % de cada uno de los cónyuges por su compra anterior es evidente que no era posible seguir defendiendo en este proceso de formación de inventario el carácter ganancial de la vivienda conyugal, como tampoco lo era en relación al coche sobre el que nada se opone en el recurso. La exclusión del activo del inmueble implicaba, como bien señala la sentencia dictada en dicho proceso de formación de inventario, la exclusión igualmente del pasivo de la sociedad de gananciales del crédito hipotecario existente sobre dicha vivienda que igualmente tenía carácter de deuda privativa y era debido por mitad por cada uno de los cónyuges, cuestión ésta sobre la que tampoco se hace referencia alguna en el recurso interpuesto, aceptando tal exclusión que no es sino una consecuencia lógica y derivada del carácter privativo y no ganancial de la propia vivienda.

Finalmente tampoco se puede considerar que exista ningún tipo de negligencia profesional por no alegar en este proceso de formación de inventario la aplicación del artículo 1354 del Código Civil en relación con el artículo 1357 del mismo texto legal . Sin duda alguna la parte apelada hubiera podido efectuar dicha alegación, pero tampoco se puede olvidar que para ello hubiera debido de tener la documentación necesaria para poder acreditar qué cantidades habían sido abonadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales para poder determinar el porcentaje ganancial que hubiera correspondido frente al porcentaje privativo correspondiente a los pagos anteriores al matrimonio y posteriores a la separación, la cual evidentemente no tenía en su poder pues no consta que le fuese entregada por su cliente. No podemos olvidar que estamos en un juicio verbal que se practica en unidad de acto y por ello cualquier tipo de prueba debe ser aportada en el propio acto del juicio, por lo que la simple alegación de este extremo sin acreditación hubiera dado el mismo resultado de excluirlo del activo de la sociedad de gananciales al no desvirtuarse el carácter de la inscripción registral. Si la letrada desconocía que el bien era privativo y no se le facilita la documentación que justifique pagos de carácter privativo, resulta evidente que es inútil cualquier referencia al artículo 1354 del Código Civil . Por otro lado, aunque se hubiese alegado y acreditado, el resultado final no hubiese sido muy diferente, pues al ser ganancial la parte correspondiente al matrimonio se distribuiría al 50 % entre cada uno de los cónyuges y al final resultaría una propiedad al 50 % del inmueble, la misma que deriva de la inscripción como privativo.

Cuarto: Examen de los incumplimiento imputados a la demandada.Procedimiento de división de cosa común.

Dicho proceso se corresponde con los autos de juicio ordinario nº 732/07 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, concluidos por sentencia de fecha 8 de junio de 2009 (documento nº 9 demanda), confirmada por sentencia de esta misma sección de fecha 22 de diciembre de 2009 (documento nº 10 de la demanda).

En relación a este procedimiento debe de anticiparse que también será desetimado el recurso de apelación. Debe señalarse que la parte actora imputa a la demandada unas concretas infracciones de la lex artis de las que entiende que se le ha causado un determinado perjuicio económico por la doble condena en costas en la primera y en la segunda instancia al ser desestimada la oposición formulada a dicha demanda así como la apelación posterior, infracciones de carácter totalmente independiente del procedimiento de formación de inventario aunque entienda que están relacionadas por las omisiones de aquel proceso. La sentencia apelada resuelve esta cuestión de forma escueta en el fundamento de derecho cuarto.

Lo primero que hay que señalar es que la actuación procesal de la demandada en dicho proceso no puede ser considerada como negligente a los efectos de la responsabilidad contractual. Es cierto que se presentó una demanda de división de cosa común al amparo del artículo 400 del Código Civil sobre un bien de naturaleza privativa y que pertenecía al 50 % a cada uno de los cónyuges según la inscripción registral y la escritura de propiedad. Ninguna duda cabe que es posible la oposición en este proceso, la cual sólo puede basarse con ciertas posibilidades de éxito en el hecho de que el porcentaje no sea el apropiado como consecuencia de las aportaciones privativas realizadas en mayor cantidad por uno de los comuneros frente al otro. Ello implica que en este proceso puede, y debe, discutirse si la presunción registral de titularidad por mitad es correcta o debe alterarse a los efectos de la división del bien y de la distribución de las cantidades que puedan obtenerse del mismo entre los copropietarios. Este es el planteamiento que deriva de la posición de la apelante al entender que existían aportaciones dinerarias privativas que alteraban tal porcentaje. Por ello la oposición a la división de cosa común no puede considerarse como inapropiada y es la propia cliente la que impide el allanamiento al seguir sosteniendo la existencia de aportaciones económicas que deben ser valoradas en dicha división de cosa común.

El segundo aspecto que se considera como negligente por la recurrente es el empleo de una inadecuada forma jurídica procesal para poner de manifiesto tal pretensión al no formular reconvención a tal fin. En efecto aun cuando la oposición y la base de alegación venga impuesta por parte del cliente y sus concretas instrucciones, de lo que no cabe duda alguna es que corresponde a las funciones de asesoramiento del letrado el determinar el cauce procesal correcto para la defensa de los intereses de su cliente y por ello el empleo de una vía procesal inadecuada constituye una infracción de la lex artis de la que debe de responder. Sin embargo, para que se dé tal circunstancia es preciso que el error de planteamiento sea notorio, de tal manera que cuando el letrado opte por una vía procesal sobre la que existe discusión en la jurisprudencia respecto a su viabilidad para la defensa de sus clientes, no puede predicarse que exista ningún tipo de vulneración de la lex artis, pues el letrado opta por una forma admitida aunque la misma sea rechazada por el tribunal en atención a su propio criterio interpretativo. Ello es lo que ocurre en este caso.

En primer lugar hay que señalar que este tribunal no tiene todos los datos necesarios para poder determinar sí era o no necesario la interposición de reconvención, pues no se ha aportado la contestación de la demand y por ello no se puede comprobar el suplico. Es cierto que la sentencia de esta sección de 22 de diciembre de 2009 (documento nº 10 de la demanda) estima necesaria la reconvención en atención al contenido del suplico de la contestación de aquella demanda, pero no refleja tal suplico. Una cosa es la valoración realizada a los efectos del concreto objeto de aquella apelación, y otra diferente es la valoración que debemos realizar en esta sede en atención a un objeto diferente como es el de determinar la posible responsabilidad de la letrada demandada.

En segundo lugar la cuestión sobre la forma en la que se debe de oponerse la discusión sobre el porcentaje de participación en la división de cosa común no ha recibido un tratamiento unánime por la jurisprudencia, sino que se discute tal cuestión de manera que en ocasiones se admite la alegación por vía de oposición sin necesidad de formular reconvención, y en otras, como en la sentencia de esta sección se impone tal exigencia. Ciertamente, en el examen de la jurisprudencia, nos encontramos con posiciones dispares. En la mayor parte de las ocasiones por la propia parte demandada se formula reconvención sea cual sea el objeto de la oposición, incluyendo el porcentaje de participación sobre el bien. Sin embargo, cuando no se ha planteado, la jurisprudencia ha venido exigiendo tal reconvención en casos en los que se solicita por el demandado un pronunciamiento sobre aspectos no directamente relacionados con la division de la cosa común. Así la SAP Castellón (3a) de 25 de septiembre de 2014 , la exige cuando se solicitan determinadas medidas de ejecución sobre la cantidad que puede obtenerse de la venta en relación con deudas derivadas de un proceso de familia; la SAP Alicante (6a) de 29 de enero de 2014 considera igualmente exigible la misma cuando se pretenda la atribución del uso de la vivienda a una de las partes; o la SAP Barcelona (1a) de 29 de mayo de 2013 la considera necesaria para la compensación de gastos abonados por uno de los comuneros.

Si nos vamos a lo que fue objeto de la oposición defendida por la Letrada demandada, que evidentemente guarda una directa relación con la división de cosa común, la jurisprudencia está dividida. En tal sentido, además de nuestra sentencia, la SAP Madrid (14a) de 19 de enero de 2015 , exige una expresa reconvención para el examen de la distribución de cuotas o el porcentaje aplicable, mientras que otra SAP Madrid (14a) de 8 de enero de 2014 , no se exigía tal reconvención, dándole un tratamiento como crédito compensable. No existe un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal Supremo sobre este aspecto, dado que la STS dse 29 de marzo de 2010 en la que se planteó esta cuestión, no entró a su examen por un defecto de forma. Sin embargo de otras resoluciones deja claro que no siempre es necesaria la formulación de una reconvención expresa en los procedimientos de división de cosa común para determinados tipos de oposicón por parte del demandado. Así la STS de 30 de abril de 2009 implícitamente entra a valorar la posición del demandado que no ha formulado reconvención, y la STS de 15 de abril de 2008 entiende que no es necesaria cuando la oposición se funda en la existencia de un pacto de división.

Ante estas discrepancias jurisprudenciales y la falta de claridad al respecto del texto legal, la letrada demandada optó por una vía procesal que consideró adecuada, la simple oposición sin formulación de reconvención, de acuerdo con los criterios técnicos de dirección del proceso. Aunque resultase equivocada al no ser aceptada por el tribunal, no puede en modo alguno considerarse como contraria a la lex artis ni implica una negligencia clara imputable a la misma.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

Quinto: Costas de la alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC , en caso de desestimación del recurso de apelación, se impondrán las costas de esta alzada a la parte apelante. No obstante, este tribunal, en atención a la posibilidad que autoriza el artículo 394,1 LEC , considera que existen serias dudas de derecho, derivadas de la existencia de jurisprudencia contradictoria e incluso del propio pronunciamiento de este tribunal en la sentencia ya citada, que dificultan la resolución de este proceso y por ello considera que no procede la imposición a ninguan de las partes de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Rosario Mateu García, en nombre y representación de Dª Herminia , contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche , en los autos de Juicio nº 1918/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.