Sentencia Civil Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 549/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00056/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0011640

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001067 /2014

Recurrente: BANKINTER S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS

Abogado: BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ

Recurrido: Adriana

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

S E N T E N C I A nº 56/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, dieciséis de febrero de dos mil quince

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001067/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2015, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José Antonio Marqués Arias, asistido por el Letrado D. Borja Fernández De Troconiz, y como parte apelada, Adriana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Jorge Manuel Somiedo Tuya, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 29-7-15 , en el Procedimiento Ordinario nº 1067/14, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2015 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, en nombre y representación de Dª Adriana contra BANKINTER SA, debo declarar y declaro nulo por error en el consentimiento el bono 'Certificado Bienvenida 2', suscrito mediante orden de compra firmada entre las partes el día 16 de mayo de 2008, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante el importe nominal invertido en su adquisición, previa compensación de las cantidades recibidas por la actor en concepto de intereses, si a ello hubiera lugar; todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento'

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 549/15, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 26 de enero.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D.JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda formulada por representación de Dª. Adriana con la entidad mercantil Bankinter, S.A., declarando nulo por error en el consentimiento del bono 'Certificado Bienvenida 2' suscrito por orden de compra de fecha 16 de mayo de 2008, condenando a la demanda a la devolución del importe nominal invertido previa compensación de las cantidades recibidas por la actora en concepto de intereses y al pago de las costas del procedimiento.

La entidad mercantil Bankinter, S.A., interpuso el presente recurso de apelación reiterando la excepción de caducidad y alegando la inexistencia de error invalidante y las consecuencias de un negado incumplimiento de la normativa del mercado de valores y su incidencia en el error.-

SEGUNDO.-La entidad recurrente modifica en su recurso cual es el momento en que debe entenderse consumado el contrato a los efectos del computo del plazo de cuatro años a los efectos del ejercicio de la acción de anulación por error en el consentimiento, a la vista de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 .

Tal como pusimos de manifiesto en nuestra Sentencia de 9 de noviembre de 2015 al analizar el tema de la caducidad de un contrato de permuta financiera, la citada STS de 12 de enero de 2015 tras poner de manifiesto la diferencia en la complejidad de las relaciones contractuales que podía producirse a finales del siglo XIX y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En esta Sentencia de Pleno se analizaba un contrato de seguro de vida ' unit linked multiestrategia' suscrito por la actora y el Banco Santander, S.A., fijándose como fecha de inicio del plazo de caducidad el 11 de diciembre de 2011 en que se suspendió la liquidación periódica de los beneficios de la inversión y fue informada de que su inversión había sido afectada por el llamado ' caso Madoff', que es cuando tuvo conocimiento de que podía perder la inversión realizada. Dicha doctrina ha sido reiterada en otras acciones de nulidad por error en el consentimiento en la STS de 7 de julio de 2015 en el que la Congregación Misión San Vicente Paúl, contrató precisamente con la ahora demandada, Bankinter, S.A. un producto financiero, bono senior (en el que el emisor de estos bonos era Lehman Brothers Treasury Co, B.V.), por un importe de 343.000 euros, fijando como fecha del inicio del cómputo del plazo de caducidad cuando la actora recibe la comunicación de Bankinter de que en el mes de septiembre de 2008 ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, y en la STS de 16 de septiembre de 2015 en la que la actora demanda también a la entidad Bankinter, S.A., por la orden de compra de valores (participaciones preferentes) de Landbanski Island realizada el 4 de enero de 2007, fijándose como momento del inicio del plazo, el mes de octubre de 2008 en que se produjo la intervención del banco islandés cuyas participaciones preferentes había adquirido, cuando pudo tener conocimiento de los elementos determinantes del error. En los tres supuestos no se aprecia la caducidad de la acción por cuanto no había transcurrido el plazo de cuatro años que fija el art. 1.301 del Código Civil .

Sostiene la recurrente que en contra de lo señalado en la Sentencia de instancia el inicio del computo de dicho plazo de caducidad, no es cuando se produce el vencimiento del producto contratado sino desde que la actora recibió la comunicación por medio de extracto de que el valor de mercado del bono (21.090 euros) era inferior a su valor nominal (50.000 euros), en concreto el extracto de fecha 8 de julio de 2009 por lo que cuando se ejercita la acción (17 de diciembre de 2014) esta se encontraba caducada.

De la prueba documental resulta que la entidad bancaria acompaña extractos de información, que señala que fue remitiendo a la actora, aun cuando esta lo haya negado, con indicación del valor de mercado y el valor nominal del bono, en concreto de fechas 8 de julio de 2009, 8 de octubre de 2010, 8 de marzo, 8 de julio y 10 de octubre de 2011, 9 de enero, 8 de junio, 8 de agosto y 10 de octubre de 2012 y 8 de enero de 2013, únicamente los dos primeros podrían tenerse en cuenta como anteriores al transcurso del plazo de cuatro años, pero ello no conllevaba que pueda considerarse que la actora pudo tener cumplido conocimiento del error padecido, dadas las características de dichos extractos, sin que aun cuando se admita que la entidad bancaria efectivamente envió los extractos cuya copia acompaña, permitiera a la demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Y ello a diferencia de lo que sucede en otro tipo de productos financieros, como pueda ser la permuta financiera, en que se pueden producir liquidaciones negativas con cargo a la cuenta del cliente, o se dejan de devengar intereses, se interrumpen los beneficios o se produce una actuación por parte de las autoridades monetarias. Por lo que no es hasta la fecha de vencimiento final del contrato del plazo cuando pudo tener conocimiento del valor real que presentaba el bono contratado, por lo que debe desestimarse la excepción de caducidad invocada.-

TERCERO.-Los otros dos motivos del recurso, por una parte la inexistencia de error invalidante, con alegaciones sobre la presunción de validez del consentimiento firmado, que la información estaba contenida en la propia orden de compra debidamente firmada en la que se hacen advertencias de que se podría perder hasta el 100% del importe nominal de inversión y el aviso sobre el riesgo de la operación y reconocimiento expreso de haber sido debidamente informado, la posible información precontractual contenida en la ficha del producto, el perfil del inversor, la rentabilidad que ofrecía el bono contratado, la aplicación restrictiva del error y su prueba y la inexcusabilidad del mismo; y en segundo termino, las consecuencias de un negado incumplimiento de la normativa del mercado de valores y su incidencia en el error, sobre el deber de información y falta de realización del test MiFID, deben ser analizadas de forma conjunta.

El contrato, como el que es objeto de la demanda, bono estructurado, es un producto complejo, en el que hay ordinariamente una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, tal como reiteradamente viene señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en especial a partir de la Sentencia de Pleno de 24 de enero de 2014 ; y que dicha complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, que es la razón de la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Hay un deber a cargo de las entidades financieras de informar de forma imparcial, clara y no engañosa, comprensible, adecuada, con advertencias sobre los riesgos asociados a los productos a contratar para que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, con conocimiento de los riesgos. Información a dar antes del contrato y con antelación suficiente para que el cliente pueda reflexionar y dar una respuesta fundada. No basta con menciones predispuestas por el profesional en los documentos contractuales ni ello supone reconocimiento de que ese último cumplió con sus deberes precontractuales de información.

Como señala la reciente STS de 30 de octubre de 2015 existen una serie de reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero (asesoramiento que debe entenderse, tal como señala la citada STS de 24 de enero de 2014 conforme a los criterios previstos en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y que concreta el art. 52 Directiva 2006/73 que se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales):

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto,

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada ( STS de Pleno de 10 de septiembre de 2014 ) entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto (en el caso de dicha resolución un swap) cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO.-Sentada dicha doctrina y aplicada al supuesto concreto, en relación con este producto complejo, bono estructurado de otra entidad, denominado 'Certificado de Bienvenida 2' de la entidad Bankinter S.A. y referenciado al comportamiento de acciones de Telefónica S.A., BBVA S.A. e Iberdrola S.A. y emitido por BNP Paribas Arbitrage Issuance BV. que conllevó el desembolso de 50.000 euros por Dª. Adriana se trata de un certificado estructurado sin capital garantizado, de riesgo elevado, que posibilita la pérdida de hasta el 100% de la inversión.

En el presente caso, se trata de una cliente desde hacía años de la entidad bancaria demandada que jamás había adquirido productos de riesgo ya que, como reconoce la recurrente, únicamente contaba con cuentas de ahorro, cuenta corriente y acciones; y carecía de formación y conocimientos financieros. En ningún momento consta que les hiciese ni test de idoneidad ni de conveniencia y mucho menos que cumpliese todos los requisitos de información legalmente exigidos por un producto tan complejo y de alto riesgo, como luego analizaremos al hablar de la aplicación de la normativa MIFID aplicable a dicha contratación dado la fecha de la misma mayo de 2008.

Por otro lado, no consta acreditado que se entregase previamente a la información estándar y preimpresa, no individualizada ni concreta que se contiene en el documento de contratación no es suficiente, es cierto que el documento contiene un apartado sobre ' análisis de escenarios' en que se alude la posibilidad de pérdida del 100% de la inversión, pero se refiere a una suposición simulada y carente de explicación suficiente y el ' Aviso importante sobre el riesgo de la operación' que se incorpora al final y la colocación de una 'x' en la casilla de 'SI' al declarar el cliente que conocía las características del producto y los riesgos, así como que no tenía experiencia previa en productos de esta naturaleza es ineficaz.

Todo ello conlleva que la recurrente no podía obviar el análisis de la situación de la cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero, como se plasma en el propio documento, y tal como señala la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2014 ' En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato'; y en el presente supuesto es claro que no consta acreditado que la entidad bancaria diese ningún tipo de información precontractual previa, siendo totalmente insuficiente las consideraciones generales del riesgo que conllevaba el producto contratado, sino que es preciso una explicación pormenorizada y concreta de los mismos, máxime cuando ni siquiera Dª. Adriana tenía experiencia previa en la contratación de este tipo de productos, por lo que cabe entender que incumplió con su deber de información. En consecuencia, dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de Dª. Adriana que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia (así en la citada STS de 30 de octubre de 2015 ), cabe destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Como ya sentó la STS de de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y máxime como señala la STS de 26 de febrero de 2015 , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esa misma Sala en la Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad y como afirma la Sentencia de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Doctrina plenamente aplicable al supuesto ahora analizado.-

QUINTO.-Por lo que se refiere al incumplimiento de la normativa MIFID, debemos precisar que la misma era plenamente aplicable a la contratación del presente bono estructurado, dado su fecha, mayo de 2008 y asi lo ha entendido la STS de 26 de febrero de 2015 que señala que en el marco normativo de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (en lo sucesivo Directiva MiFID), cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (en lo sucesivo RD 217/2008)-, es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (mayo de 2008), ya que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007 estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007 y ' No se contempla en esa norma -tampoco en el RD 217/2008 , que entró en vigor el 17 de febrero de 2008- la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia ( STS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 )'.

Como se ha declarado en la reciente STS de 30 de octubre de 2015 en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Ya hacíamos referencia en el fundamento anterior que la entidad recurrente llevaba a cabo una labor de asesoramiento, conforme a los criterios previstos en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE y el art. 52 Directiva 2006/73 , y por tanto, tal como ya señala la STS de Pleno de 24 de enero de 2014 , la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, en cuyo caso además de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

Y en el presente supuesto no se ha cumplido con dichos deberes, la formulación en la misma orden de compra del 'certificado Bienvenida 2' de dos preguntas relativas sobre el cliente que conocía las características del producto y los riesgos que asumía, así como que si tenía experiencia previa en productos de esta naturaleza (a lo que consta contestó negativamente) son totalmente insuficientes a los efectos del cumplimiento de la referida normativa, por lo que se produjo un claro incumplimiento de dichos deberes de información, que como señalamos anteriormente permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento: razones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso.-

SEXTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A., contra la sentencia de 29 de Julio de 2015, dictada en Procedimiento Ordinario nº 1067/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , la que se confirmaen su integridad con imposición de las costas causadas a la recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.