Sentencia Civil Nº 56/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 402/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-15/001207

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2015/0001207

A.verb.obra n.L2 / E_A.verb.obra n.L2 402/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal suspensión de obra nueva LEC 2000 186/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Manuela y Ángel Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA y CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER ALDAMIZ ETXEBARRIA LOPEZ y JAVIER ALDAMIZ ETXEBARRIA LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: ETXEBARRIAK SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CARMEN TORRE ZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: VICTORIANO AHEDO SETIEN

S E N T E N C I A Nº 56/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de febrero de dos mil dieciseis.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de juicio verbal nº 186/15 procedentes de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika y seguido entre partes: como apelantes: D. Ángel Jesús Y Dª Manuela representados por el Procurador D. Carlos Muniategui Landa y dirigidos por el Letrado D. Javier Aldamiz-Etxebarría López; y como apelado: ETXEBARRIAK SOCIEDAD COOPERATIVA representada por la Procuradora Dª Maria Carmen Torre Zarraga y dirigida por el Letrado D. Bittorren Ahedo Setien.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de julio de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muniategui Landa en nombre y representación de don Ángel Jesús y doña Manuela frente a la entidad ETXEBARRIAK, SOCIEDAD COOPERATIVA debo alzar y alzo la suspensión cautelarmente decretada de las obras objeto del presente juicio; reservando a las partes las acciones que puedan asistirles para su ejercicio por los cauces del procedimiento declarativo correspondiente; todo ello, con expresa imposición a la demandante de las costas procesales causada.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Ángel Jesús y Dª Manuela , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 402/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 5 de noviembre de 2015 se señaló el día 2 de diciembre de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se instó mediante demanda interpuesta por la representación de los Sres. Ángel Jesús - Manuela y respecto de la entidad Extebarriak Sdad Cooperativa (en adelante Etxebarriak) señalando que son propietarios de la vivienda que describían y que por órdenes de Etxebarriak se esta construyendo en el solar propiedad de la entidad demandada un bloque de 20 viviendas garajes y trasteros y según explicitaciones del Proyecto obrante en el Ayuntamiento de Lekeitio. Que al tener conocimiento en diciembre de 2014 de la inminente ejecución de la obra en el mencionado solar contiguo mediante informe pericial que adjuntaba y según se recogía había partes del edifición en construcción, que y expuesto sucintamente, adosándose a la terraza de los actores venía en privar de luces y vistas. Desde tales hechos, aquí sucintamente expuestos, y tras reflejar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso instaba demanda posesoria de suspensión de Obra Nueva por la que se ordene inmediatamente al dueño de la obra (y mediante la tutela sumaria ejercitada) la suspensión de la obra descrita, en el estado en que se halle con prevención de demolición de lo edificado (instaba la suspensión únicamente a la parte de obra que perjudica la servidumbre de luces y vistas). La parte demandada, según es de observar en el Acto de Juicio Oral, por demás correctamente sintetizada en la resolución recurrida, opone en primer lugar la inexistencia de servidumbre de derecho de luces y vistas mediante el instituto de la prescripción, ni mediante signo aparente, no concurrencia a ello y por ende de los requisitos necesarios para prosperabilidad de la acción.

La sentencia recurrida incide y desde la determinación de los requisitos que debe concurrir a la prosperabilidad de la acción de tutela sumaria respecto de la posesión en relación a la suspensión de obra nueva, y fundada en la no concurrencia de la servidumbre de luces y vistas, por prescripción, desestima la demanda.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación denunciando Infracción de lo dispuesto en el art. 250, 1.5 de la LEC . Argumentaba en este punto desde las premisas y jurisprudencia que articulaba y a este fin estimaba aplicable, que a su entender, la sentencia ha ido mas allá de lo que supone la tutela sumaria, significando la inexistencia de derecho de luces y vistas siendo éste un pronunciamiento que no corresponde a este procedimiento (determinar si existe o no el derecho que se abroga la actora). En segundo lugar denunciaba la errónea valoración de la prueba en la medida en que desde la constancia de las Escrituras se percibía a su entender y, desde hace 40 años, como un signo claro dar a la terraza las luces y vistas hacia el solar de los demandados. Desde el exhaustivo análisis que de la prueba verificaba, a su entender se llegaba a la conclusión precisa de acreditación de la alegada y determinada servidumbre de luces y vistas. En su alegación tercera y de manera subsidiaria mantenía y por los argumentos que esgrimía la adquisición de la debatida servidumbre de luces y vistas. Hacia a lo largo de la alegación tercera la ausencia de medianería. A lo largo de su alegación quinta señalaba y desde la prueba practicada la existencia de un perjuicio concreto respecto del derecho del demandante en orden a luces y vistas. Significaba a lo largo de las mismas aquellas consideraciones que permitían concluir en la existencia del perjuicio alegado. Señalaba a lo largo del resto de alegación la existencia de allanamiento implícito y en los términos que precisaba. Asi como igualmente consignaba se estimase la demanda la consecuencia subsiguiente era la demolición de lo mal hecho y ello con imposición de costas.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Debemos señalar con carácter previo que la tutela sumaria de suspensión de una obra nueva y en palabras de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, Sentencia 221/2013 de 17 Oct. 2013 conlleva la determinación de una serie de requisitos '------------.. hay que recordar que la acción promovida para que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva que trae causa del interdicto del mismo nombre regulado en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881), se encuentra mencionada en el artículo 250.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para señalar que las demandas con tal objeto se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. En el artículo 441.2 de esta misma Ley se regula la suspensión de la obra tras la presentación de la demanda, eludible mediante caución y con posibilidad de autorizarse la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Como las notas características del interdicto de obra nueva persisten en el actual momento, incluida la no producción de efectos de cosa juzgada de la sentencia ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ), puede aplicarse a la acción de que se trata idéntica doctrina a la que profusamente se ha ido configurando en torno a la extinta figura interdictal. Se está aquí ante un juicio verbal configurado como un procedimiento especial sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho real, perturbados por efecto de una obra, pudiendo intentarse para impedir una obra nueva o para suspenderla en el estado en que se halle, cuando su construcción pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra, de manera que lo que caracteriza a este interdicto es el de constituir procedimiento destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real de los accionantes, al producirse un cambio en el estado presente de las cosas del que se derive lesión o daño para aquéllos por efecto de la obra en vía de finalización por los demandados.

Se viene exigiendo en esta clase de procedimientos una serie de requisitos para su éxito que se han venido perfilando por los Tribunales como los siguientes: a) que se efectúe una construcción, que puede consistir en una edificación, excavación, elevación de muros, etc, que suponga una alteración en el estado actual de las cosas, b) que dicha obra origine u ocasione algún tipo de molestia o perturbación de la propiedad o posesión del actor debiendo acreditarse en tal sentido por el mismo, como requisito subjetivo, el dominio o la posesión sobre el terreno afectado por la obra nueva, siendo precisamente el demandado el que haya realizado la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y c) que las operaciones que ocasionen un perjuicio no estén terminadas en el momento de plantearse la demanda, cuyo fin es precisamente obtener la suspensión de las obras; debiendo examinarse a la luz de la doctrina expuesta, los presupuestos de hecho que concurren en el caso aquí debatido y sometido a valoración de la Sala, a fin de decidir o no la procedencia de la demanda en su día presentada--------------..'. Mas concretamente refiere la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia 38/2015 de 3 Feb. 2015 TERCERO.-La viabilidad de la accióninterdictal de obra nueva requiere la existencia de la construcción de una obra que produzca una modificación en la situación material de un inmueble y que con la misma se perjudique, perturbe o ponga en peligro la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real del actor, y que la misma no esté finalizada en el momento de interponerse el interdicto, debiendo tenerse en cuenta que a efectos de entender o no concluida o acabada la obra no ha de estarse a si la totalidad de la proyectada está íntegramente terminada, sino única y exclusivamente en cuanto a aquellos elementos que conforme se denuncia, afectan o menoscaban los derechos posesorios del actor. Para el éxito de la acción interdictal ejercitada es necesario que la obra iniciada perjudique la posesión de la parte actora, es decir, que medie una relación de causalidad entre ambos requisitos ,debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y lógicamente deducida de las obras que se pretenden suspender. La naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de éste tipo de acción, en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas relativas al derecho de propiedad, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada. El interdicto es un proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o menor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris', por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el estatus que el demandado pretende alterar, atendida la naturaleza cautelar del proceso que nos ocupa--------..'.

Expuesto lo que antecede debemos señalar y entrando a considerar el primer motivo del recurso relativo a la extralimitación en que incurre la sentencia recurrida al estimar inexistente la servidumbre de luces y vistas. Motivo que debe ser desestimado pues ciertamente en lo que a la consideración de luces y vistas se refiere en su protección interdictal y en el caso concreto, efectivamente no cabe determinar su existencia o no, pero si cuando menos la apariencia del derecho. Además debe significarse que en conflicto como el presente es necesario determinar en tales consideraciones los intereses en juego. Desde tales presupuestos, situación fácticas y de derecho en liza la cuestión se reconduce, desde el alegado derecho real de luces y vistas a una situación de hecho, o por mejor decir a la subyacente pretensión, efectivamente conjugada en el fondo, de mantener una situación de hecho preexistente a la ejecución de la obra y por ende si los actores han ejercitado o tienen ese derecho de vistas a favor de su finca y de poder de hecho sobre el fundo sirviente. Así, y obviamente sin prejuzgar el derecho de forma definitiva, si ha de precisarse de forma indiciaria los elementos que fundan la pretensión actora, lo que, sin duda para esta Sala, desde la propia situación fáctica, de hecho que rodea a las fincas, insistimos, no se ha conseguido. Desde esta consideración no cabe sino desestimar el motivo del recurso.

Por demás pasando al motivo del recurso que denuncia de errónea valoración de la prueba incidente en infracción de lo dispuesto en el art. 541 del C.c . Con relación a ello debemos señalar en orden a la valoración de la prueba que como ya recogiera nuestra sentencia de AP Vizcaya,sec. 3ª,S31-1-2008 , haciéndose eco de variadas resoluciones de Audiencias Provinciales ' --------------- Igualmente la sentencia de la PA de Pontevedra de 16 de noviembre de 2006 EDJ 2006/344398 en la que se señala que 'Centrada así la cuestión, como se ha indicado anteriormente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 EDJ 1994/8153 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC EDL 2000/1977463 EDL2000/1977463 EDL2000/1977463 ).

O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 y que esta Sala tiene dicho con reiteración, que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, este se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica----------..'.

La parte apelante realiza un meritorio esfuerzo alegatorio fundado en el análisis de la prueba practicada tratando de llevar al convencimiento de la Sala de la existencia en los términos pretendidos del derecho real a su favor de la servidumbre de luces y vistas, si bien, pese a ello, la realidad que se nos ofrece, tiene unas características muy distintas a nuestro entender, en este este sentido ni se ha precisado tal derecho quedando en presupuestos al caso no concurrentes de servidumbre por destino de familia; que si bien se parte de un origen común en ambas propiedades aquella sobre la que existe y se determina la vivienda de los actores y el solar de colindancia sobre el que se edifican las viviendas ahora proyectadas, sin embargo dicha apariencia debe tener existencia de signos visibles y exteriorizados cabalmente en determinación y precisión mantenida de dicha servidumbre amén de documento que obviamente no consta. Lo que no se evidencia en el presente procedimiento es que las luces y vistas no se superponen sobre el propio aprovechamiento del propio fundo de colindancia en el ámbito de circunstancias fácticas en el caso concurrente.

Debemos ahora dar respuesta al motivo de recurso residenciado en el perjuicio que se denuncia en la demanda y se sustenta en el recurso de apelación en orden a la afectación de luces y vistas que predica como motivador del interdicto de obra nueva o suspensión de obra. La cuestión efectivamente radica en determinar como elemento sustancial desde, nuevamente insistimos el contexto fáctico que se genera, y en relación con la disminución de luces y vistas. Esta es la clave fundamental y la realidad es que en este punto el perito de la actora Sr. Mario efectivamente en su informe escrito aportado con la demanda verifica como análisis general '-que al observar la situación actual se ve que el canto del forjado (suelo de la quinta planta del futuro edificio) sobresale 28,7 cms respecto de la fachada terminada del edificio afectado, según medición---.. Además el armado del que será uno de los pilares que soporten el techo de esta quinta planta se encuentra a 420 cms del canto del forjado antes citado (plano AO3) Con estas medidas y la consulta al proyecto de ejecución es posible determinar como quedará el edificio y--..como afectara a las vistas a la luz que recibe la vivienda---. Y ello al superponer la silueta de la terraza con la silueta del futuro edifico (plano AO3) se puede apreciar como el trazado de la cubierta de este mermara las vistas y la luz-' Por otro lado señalaba en su determinación y conclusión que este hecho se verá acentuado porque el edificio esta siendo construido con mayor altura. Ahora bien, dichas conclusiones en algún modo no fueron tan contundentes cuando significaba la representación indicativa en términos de afectación lumínica sin concreción . No se realizó experiencia fotométrica. Igualmente debemos significar que el perito Sr. Víctor señala o determina que la obra dará sombra pero no sabe cuanta, ni cuando, ni como le afectaría. Con similar zona de incertidumbre en este punto se determinan en sus sendos informes los Srs. Dimas y Cesareo . No puede hacer olvido el perito Sr. Gervasio que da fundadas razones en significar de la existencia de mismas condiciones de luces y vistas de las que venía disfrutando, señalando en cuanto a las vistas que dispone el frente de terraza en su integridad.

Lo expuesto estimamos hace irrelevante el análisis de los restantes motivos del recurso.

De todo los razonado estimamos procede la confirmación de la resolución con desestimación del recurso interpuesto.

Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, no se hace expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Ángel Jesús Y DE DÑA Manuela Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE GERNIKA Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.