Sentencia CIVIL Nº 56/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1115/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0113221

Recurso de Apelación 1115/2016 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 919/2013

APELANTE:D. Raimundo

PROCURADOR: D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

APELADA:Dña. Julia

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 919/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1115/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelanteD. Raimundo , representado por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci; y, de otra, como demandada y hoy apeladaDña. Julia ,representada por la Procuradora Dña. María Dolores Hernández Vergara; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de los de Madrid, en fecha catorce de abril de dos mil dieciséis se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.DESESTIMOla demanda interpuesta por el procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA LACACI en nombre y representación de D. Raimundo contra DÑA. Julia , y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento ala demandante.' .

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dos de febrero del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución impugnada que en su caso quedan sustituidos por los de la presente.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia y en la que con desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora D. Raimundo absolvió a la parte demandada Dña. Julia de la petición de reclamación de cantidad frente a ella deducida, se alza la parte demandante y ahora apelante alegando:

1.- De los actos procesales previos a la sentencia recurrida. Auto de Apelación 513/2014 de desestimación del Auto dictado el 5 de marzo de 2.014 por el Tribunal a quo. Omisión por la sentencia de 14 de abril de 2.016 de la revocación de excepción de cosa juzgada acordada por la Audiencia Provincial.

2.- Infracción de la norma de la justicia rogada del artículo 216 de la L.E.C . y de la congruencia con la demanda del artículo 218 L.E.C .

3.- Inaplicación de la teoría de la cosa juzgada del artículo 222 L.E.C . Falta de concurrencia de los requisitos de litispendencia del artículo 1252 del Código Civil . Vulneración de la excepción a la eficacia de cosa juzgada del artículo 787.5 L.E.C ., en relación con lo previsto en el artículo 447 L.E.C .

4.- Inexistencia de rescisión por lesión del artículo 1074 de Código Civil . Inaplicación de la caducidad del artículo 1076 del Código Civil .

5.- Errática práctica de la prueba. Vulneración de lo dispuesto en el artículo 218. Adecuación del procedimiento ordinario en reclamación de las cantidades previstas en pacto privado. Vulneración de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución .

La parte demandada y ahora apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Los motivos primero, tercero y quinto en cuanto son coincidentes y reincidentes en combatir la resolución impugnada al residenciar esta la desestimación de la demanda por aplicación de la 'cosa juzgada' que ha producido en estos autos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 75 de Madrid, en procedimiento de separación de los aquí litigantes y el proceso de ejecución que ante el mismo Juzgado se tramitó con el número 642/2010, de la sentencia y convenio que aprobó aquella, que han devenido firmes, los examinaremos de forma conjunta.

Los argumentos de la sentencia impugnada en cuanto estima la excepción de cosa juzgada no pueden ser compartidos por la Sala, pues la juzgadora 'a quo' incide y reitera los mismos motivos que sirvieron de base al dictado en auto de fecha 5 de marzo de 2014, por el que se acordó el sobreseimiento del procedimiento por estimación de cosa juzgada; y que fue revocado y dejado sin efecto, vía apelación, por el auto de esta misma Sala de fecha 19 de junio de 2015 , sobre la premisa de no existencia de identidad objetiva entre ambos procedimientos, por lo que basta aquí dar por literalmente reproducidos los fundamentos de la referida resolución para, de nuevo, declarar la inexistencia de cosa juzgada y, en su virtud y dado que la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' amplias facultades para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente; pues como proclaman las SSTC de fechas 30 de noviembre de 2000 , 21 de diciembre de 2001 y 22 de abril de 2005 , 'el sistema procesal español regulador del recurso de apelación es el de apelación plena, osea, que el tribunal de apelación se encuentra frente a la demanda de impugnación investido de las mismas facultades que el juez de primera instancia, y con los mismos poderes para la decisión como para la formación del material de cognición'. Tales facultades revisoras se hallan limitadas, como puntualizan entre otras las SSTC 3/1996 , 9/1998 , 152/1998 y 212/2000 , por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, de modo que serán las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que en consecuencia delitimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum quantum devolutum'; por ello los verdaderos límites de la apelación vienen impuestos, en consecuencia, por el principio prohibitorio de la 'no reformatio in peius'.

Tales precisiones se consignan expresamente, por cuanto no habiendo entrado la sentencia impugnada a resolver el fondo de la cuestión litigiosa, lo hará la Sala en los términos que han quedado delimitados en el recurso y en el que se postula con estimación de la pretensión rectora del pleito al que este recurso se contrae, se condene a la demadada a abonar al actor la suma de 664.343,68 €, que se concretaron en: 472.089,18 €, exceso de pago a cuenta del convenio; 101.320,62 €, exceso de pago por liquidación provisional; y 90.933,68 €, por otros conceptos (se aprecia un error en la suma intranscendente pues la real es de 664.343,48 €).

Como quiera que se denuncia en el recurso como vulnerado el art. 24 de la Constitución Española , lo que se formula de forma genérica, hemos de decir que una vez aportados los hechos, los principios de defensa y contradicción no garantizan la valoración de la prueba de acuerdo con los intereses de la parte, ni que la respuesta judicial sea conforme a los intereses del litigante. La STC de 14 de febrero de 2005 dijo 'que no garantiza el acierto judicial en la selección, intrepretación y aplicación del Derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones de las partes, o, en su caso, a la decisión de inadmisión de las mismas, está motivada con un razonamiento congruente fundado en Derecho. Y para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en error patente.'. Ahora bien, en rigor, cuando lo que se debate en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, como sucede en ete caso 'no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 C.E ., o a otros derechos fundamentales, tan solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funde incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento.

Con arreglo a estas ideas, si bien la Sala comparte la tesis de la parte recurrente de inexistencia de cosa juzgada, sin embargo no vemos que se haya infringido ninguno de los derechos procesales constitucionalizados que se denuncian.

TERCERO.-Sobre la denunciada infracción de los artículos 216 y 218 de la L.E.C ., al entender el apelante que se han infringido los principios de justicia rogada y de congruencia, desde ahora hemos de anticipar que el motivo no puede tener acogida favorable y ello por cuanto la incongruencia de la que ha de partirse se concatena con el artículo 399 de la L.E.C . regulador del contenido de la demanda indicando, en su número primero, la obligación de exponer los fundamentos de derecho y fijar con claridad y precisión lo que se pide.

En el número cuarto del mismo artículo expresamente se indica que en los Fundamentos de Derecho deben exponerse los que se refieran al asunto de fondo planteado, lo que a su vez ha de ponerse en relación con el art. 218 de la misma Ley , relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en virtud del cual se impone al Tribunal, sin apartarse de las causas de pedir y acudiendo a los Fundamentos de Hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Cierto es que la congruencia de las sentencias tiene evidente trascendencia constitucional, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española , entendiendo la incongruencia como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio (S STC 144 y 183/1991, de 1 de julio y 30 de septiembre, con cita de otras SSTC 49/1992, de 2 de abril y 59/1992 de 23 de abril ).

La incongruencia supone la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de tal manera que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita) o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si de dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

El juicio sobre la congruencia de las resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum-.

En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para con los hechos. Si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004 de 30 de marzo ). Pero para llevar a cabo la comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se den la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad.

Dados los términos del súplico de la demanda, no puede tildar de incongruente la sentencia de primera instancia, pues sabido es que las sentencias desestimatorias no son nunca incongruentes y ello y sin perjuicio que para llegar a esa conclusión desestimatoria la juzgadora 'a quo' haya acudido a fundamentaciones diferentes de las realizadas por la parte actora. Cierto es que la acción ejercitada en la demanda no es la rescitoria prevista en el art. 1074 del Código Civil , a lo que en su caso se remitiría el art. 1410 del citado Texto, y que por tanto huelga cualquier tipo de examen del plazo de caducidad de la misma, lo que ha sido examinado en la resolución impugnada como 'obiter dicta', a mayor abundamiento, por ello reiteramos no se han infringido los preceptos denunciados.

CUARTO.-La resolución del litigio pasa por examinar la naturaleza y alcance del convenio privado suscrito por las partes de fecha 1 de diciembre de 2004, con la misma fecha que el convenio regulador de su separación, y en el que se especificaba la forma en que había de producirse el pago de las cantidades recogidas en el apartado IV de aquel pacto; por ello, como bien sostiene la parte apelada, es necesario hacer una comparativa delimitando estrictamente el objeto del proceso a aquellas cuestiones no afectadas por la firmeza de la resolución previa aprobando el convenio, y analizar pormenorizadamente en que divergen uno y otro pacto -el convenio y el acuerdo privado- , de la misma fecha como hemos dicho, el primero aprobado por sentencia judicial y el otro pactado por las partes al amparo de la libre autonomía de la voluntad, de tal forma que solo desde esa comparativa puede comprobarse si las pretensiones del recurrente amparadas en el convenio privado, son atendibles al tenor y alcance del mismo, en cuanto difiere este de lo contemplado en el convenio regulador aprobado por sentencia firme y que fue objeto de ejecución.

La parte recurrente, en el recurso, destina escasas líneas a fundamentar su pretensión en el párrafo final del motivo cuarto, dado que el resto del recurso se centra en combatir la excepción de cosa juzgada y la incongruencia antes analizada, pero no pormenoriza que parte de sus reclamaciones, basadas en el pacto privado, divergen del convenio regulador y su ejecución, por lo que debemos remitirnos a lo alegado en la primera instancia.

QUINTO.-Afirma el demandante recurrente que debe acogerse su pretensión de reclamación de cantidad, habida cuenta de la existencia de excesos generados en el pago de la pensión compensatoria pactada a favor de Dña. Julia , así como por exceso de adjudicación de bienes gananciales a favor de la misma; por lo que reclama la suma de 664.343,68 €, desglosado en la forma que hemos transcrito en el Fundamento Segundo de la presente y que seguidamente pormenorizaremos.

Como hemos dicho se hace preciso hacer una comparativa de lo pactado en el convenio regulador y lo acordado en documento privado.

Procedemos a transcribir seguidamente los referidos pactos aunque de forma parcial (sin que en lo omitido haya algo que modifique, restrinja, condicione o altere lo copiado):

Pensión compensatoria.-

Convenio.- 2. Recibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 50.000 € brutos anuales por un período máximo de cuatro años, finalizando tal compensación el 31 de octubre de 2008.

Acuerdo privado.- 'El pago de los 50.000 € brutos anuales, los recibiré, por expreso deseo de Dña. Julia de la siguiente forma:

Mantener su alta en el RETA y abonar su cotización.

Ingresar una cantidad periódica a su plan de pensiones.

Recibir una cantidad mensual para su sustento

Ingresar en Hacienda Pública las cantidades que procedan como consecuencia de las retenciones que corresponda practicar.'.

Exceso de adjudicación de bienes gananciales.-

Convenio.-

1. Recibir en este acto la cantidad de 220.000 € en efectivo.

3. Antes del 31 de octubre de 2008 la cantidad de 701.123,99 € como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales. El resto de los bienes de que dispone la sociedad de gananciales pasar a ser propiedad única y exclusivamente de D. Raimundo , es decir: Cuentas en entidades financieras; el 50% de la mercantil 'Gestiones Sociolaborales, S.A.'; el 87% de la mercantil 'Gestolasa Gestión, S.L.'; la vivienda unifamiliar en la c./ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid; y el 35% de la vivienda sita en c./ DIRECCION001 , nº NUM001 - NUM002 , de Madrid.

Convenio.-

'En relación con la vivienda unifamiliar, domicilio conyugal, sita en Madrid, c/ DIRECCION000 , n° NUM000 se valora de la siguiente forma; - el continente en 1.202.000,00 € y el contenido en 60.000,00 €-, por lo que se tasa su valor total en 1.262.000,00 €. Dña. Julia recibirá el 50% del valor estimado (631.000,00 €) antes del 31-10-2008, no obstante la vivienda, junto con su ajuar, permanecerán en uso y disfrute de D° Julia por un periodo máximo de 47 meses, siendo a partir de ese momento libre disposición de D. Raimundo , quien será su único propietario y usuario, con la sola excepción de los objetos de carácter personal que podrán ser retirados en ese u otro momento por Dña. Julia .

Como quiera que la valoración de la vivienda se hace por estimación entre las partes y el monto económico se abonará en el plazo máximo de 47 meses, las partes se comprometen a solicitar una tasación en el momento previo a la liquidación, por si las circunstancias del mercado inmobiliario hubieran cambiado y su valor fuera distinto al aquí descrito, en cuyo caso se tendría en cuenta el nuevo valor a la hora de liquidar la parte pendiente'.

En el acuerdo privado.-

'VIII.- En relación con la vivienda familiar descrita en el apartado III y valorada por estimación inicial en el punto B) de este mismo apartado, se acuerda lo siguiente:

A la vivienda se le asigna un valor inicial estimado de 1.202.000 € y a su contenido se le asigna también un valor inicial de 60.000 €. Como quiera que esta referencia económica sea meramente estimatoria, las partes acuerdan realizar una tasación oficial por un experto debidamente acreditado y aceptar la valoración que éste haga. Esta valoración y los gastos que por la enajenación se incurrieran serán sufragados por las partes. A partir de ese momento, se modificará el acuerdo económico aquí suscrito en más o en menos al que se haya certificado por el experto tasador. Si no fuera aceptado tal acuerdo, la parte en desacuerdo podrá solicitar una nueva tasación oficial pero los gastos que ello represente será de su exclusivo cargo.

La vivienda unifamiliar se prevé su enajenación y se estima que esta pueda producirse en el plazo máximo de un año, periodo en el que se acepta la no variación del precio tasado, si las circunstancias no permitieran tal enajenación o no se estimara conveniente hacerlo por las implicaciones económicas que ello supusiera, a partir de ese momento, la parte dineraria pendiente de cancelación devengará el interés pertinente y cuya referencia será la misma que tenga el EURIBOR a partir de ese instante. En todo caso, en el precio final de enajenación de la vivienda, se tendrá en cuenta los gastos e impuestos de distinta naturaleza que pudieran gravar y aminorar el valor descrito de 1.202.000 € .'.

El convenio regulador y el pacto privado en nada difieren de las cantidades económicas reconocidas a favor de la esposa: 200.000 € como pensión compensatoria y 921.000 € en que se compensaba el exceso en adjudicación; si bien respecto de los 220.000 € que se decía recibidos en el acto su pago lo será de la siguiente forma:

70.000 € en efectivo a la firma del convenio.

30.000 € que se recibirá de la cuenta en dólares de la esposa.

120.000 € que serán transferidos en el plazo de 30 días.

Y respecto del importe de 701.123,99 €, se liquidarán de la siguiente forma:

Antes del 28 de febrero de 2005 recibirá la cantidad de 141.123,99 €.

Antes del 31 de octubre de 2008 recibirá la cantidad de 560.000 €. Si se hubiere materializado la venta de la Finca de la Carroba, hipoteca o venta de la vivienda unifamiliar, se abonaría en el momento en que se disponga de tesorería suficiente o en pagos sucesivos y previos a la fecha antes descrita y con las salvedades de la tasación de la vivienda que podría ofrecer un resultado diferente al de su valoración inicial estimada, tal como se recoge en el punto B) del apartado III y XI del Convenio regulador.

No existe pues divergencias en las cantidades ni en el plazo de su abono, solo ciertos condicionantes que a los efectos de la presente es de especial relevancia la valoración condicionada de los impagos efectivos de la vivienda familiar.

Entrando en el examen de lo reclamado en exceso porpensión compensatoria, afirmándose en la demanda que la Sra. Julia percibió la suma de 206.208,50 € y habiendo sido reclamado y computado en trámite de ejecución de la resolución por la que se aprobó el Convenio regulador la suma de 53.898,03 €, al afirmarse por la señora esposa que tan solo había percibido a cuenta la suma de 146.106,97 €, luego no siendo controvertido que el esposo debía abonar la suma de 200.000 €, se está en analizar si realmente ha abonado la suma por él dicha.

Cierto es que la pensión compensatoria se abonaría a razón de 50.000 € brutos al año, ello no significa ni acredita que el obligado al pago haya desembolsado en tal concepto la suma que dice de 206.208,50 €; que solo se sustenta en el documento nº 9 que se acompaña a la demanda, unilateralmente confeccionado por el ahora recurrente y que no se acompaña de ningún soporte probatorio de la verdad de sus afirmaciones, por lo que impugnado el referido documento no puede tener el valor probatorio que se postula en el recurso.

Si observamos el referido documento en él se computan pagos que nada tienen que ver con el abono de la pensión compensatoria, teléfono móvil, seguros médicos, etc. No se acreditan los pagos de autónomos que se dicen; y tampoco el abono por cuenta de la Sra. Julia de ningún tipo de retención o impuesto, por ello no puede tener acogida favorable lo pretendido por el recurrente; pues su ex esposa por prueba documental que no se ha visto contradecida por otros medios de prueba, ha acreditado que la única suma recibida en concepto de pensión compensatoria fueron los ya dichos, 146.106,97 € .

No mejor suerte cabe correr la pretensión deexceso de cómputo en la liquidación de los gananciales. La misma es inentendible e inasumible por la Sala. Llama poderosamente la atención las diferentes cantidades que han sido reclamadas por el recurrente a lo largo de la tramitación del pleito; con la demanda se reclamaron 783.097,59 €; sin ningún tipo de explicación en la Audiencia Previa dicha suma se rebajó a la de 715.667,70 €, y después, igualmente sin ninguna justificación, en trámite de conclusiones, quedó definitivamente cuantificada la pretensión en la suma de 664.343,68 €; suma esta que igualmente se pretende justificar con la confección de un cuadro resumen de pagos que como en el caso de la pensión compensatoria carece de material probatorio que lo sustente.

Se nos dice en el recurso que la demandada adeuda al actor la suma de 90.933,68 € por otros conceptos, lo que al igual que el resto de lo reclamado se fundamenta en el recurso en escasas doce líneas, el párrafo final del fundamento jurídico cuarto del recurso, lo que de por sí como poco pone de manifiesto la parte apelada debería conllevar la desestimación del recurso sin más trámites.

Como reiteradamente venimos razonando a lo largo de la presente, lo único que podemos examinar es si ha habido una desviación entre lo adeudado y ejecutado en base al Convenio regulador y lo pactado por los cónyuges en documento privado.

Respecto de lo acordado en compensación por exceso de adjudicación de bienes gananciales a favor de la Sra. Julia , se cuantificó en la suma de 921.123,99€ La misma en la demanda de ejecución reclamó la suma de 333.325,71 €, que afirmaba le adeudaba su ex esposo por dicho concepto.

Frente a lo acreditado por ella y que se ha ejecutado con carácter de firme, el obligado al pago del metálico en compensación a lo a él adjudicado, no abonó la suma debida en el plazo pactado, octubre de 2008; y como dijo el Auto de fecha 26 de enero de 2012, dictado por la Sección 24 de la Audiencia Provincial, en el proceso de ejecución tan referenciado en esta resolución, 'las cantidades que se reclamaban eran líquidas y concretables y si no lo fueron hasta la fecha fue debido al propio comportamiento omisivo e interesado del esposo, a quien resultó cómoda la situación al beneficiarse de hecho de la vivienda familiar objeto de liquidación todo ello en detrimento de los derechos de contrario.'.

La Sra. Julia que tenía reconocido un derecho de usufructo a su favor sobre la referida vivienda de un período máximo de 47 meses desde la firma del Convenio, y a partir de ese momento de libre disposición del actor a quien se atribuye la plena propiedad, renunció al referido usufructo, si bien de forma tácita con el abandono de la vivienda en diciembre de 2005; y desde entonces el esposo y hoy recurrente nada hizo como le achaca el Auto de la Audiencia Provincial antes dicho.

En el presente pleito lejos de reclamar las desviaciones que pudieran existir entre lo acordado en el Convenio regulador y el acuerdo privado, que no olvidemos como hechos dicho en cuanto a plazo de pago y cuantía no había discrepancias, lo que pretende el recurrente, lo que le está vedado, es reconfigurar 'ex novo' la disolución de su sociedad de gananciales; y por ello no duda en acudir a artimañas que nada tienen que ver con lo acordado.

Para ello se vale de una prueba pericial de tasación de vivienda, irracional e ilógica; se refiere a unas fechas que no se corresponden con lo acordado, pues olvida que su obligación de pago expiraba en octubre de 2008; además pretende unos descuentos sobre el valor del inmueble también irracionales e ilógicos, pues los defectos existentes en el inmueble eran conocidos y debieron ser ya valorados por los cónyuges; se deduce una comisión de venta que no se acredita se haya producido; unos gastos de tasación de la misma a todas luces improcedentes; unos gastos de notaría que no se justifican y una plusvalía cuyo pago no se ha acreditado. Todo ello, como hemos dicho, por causas imputables al hoy recurrente quien con su demanda y el recurso como hemos dicho no ha acreditado la desviación compensatoria a la que el pleito debe contraerse.

Cierto es que la hoy apelada en interrogatorio de parte reconoció no haber pagado la cuota del RACE, pero nos preguntamos ¿ en qué parte del Convenio o del Acuerdo se contempla esta partida?

También ha reconocido haber hecho mudanza al salir de la vivienda familiar, pero ello no justifica lo pretendido por el recurrente, y en todo caso ello si que pudo ser discutido en el proceso matrimonial. Existe una clara indeterminación en lo reclamado y que debía tener la consideración de objeto de carácter personal de Dña. Julia . En suna la indefinición e indeterminación de las sumas reclamadas, ausente de toda justificación, hacen inadmisible el recurso.

SEXTO.-Dado el sentir de la presente resolución estimatoria parcial del recurso no se hace especial declaración de condena de las costas de la presente alzada ( art. 398, L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

: ConESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raimundo contra la Sentencia de fecha 14/04/2016 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 49 de Madrid , en autos de Procedimiento Ordinario nº 919/2013,CONFIRMAMOSla referida resolución, aunque por otros fundamentos.

No se hace especial declaración de las costas de la presente alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.