Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 420/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 420/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de ALBACETE. Procedimiento Ordinario nº 906/16
APELANTE: Eduardo
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
Letrado: D. Francisco Delgado Piqueras
APELADO: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL JUCAR
Letrado: Abogado del Estado
S E N T E N C I A NUM. 56-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 906/16 de juicio de
Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete y promovidos
por Eduardo contra CONFEDERACIÓN HIDROGRAFICA DEL JÚCAR; cuyos autos han venido a esta
Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2017
por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 25 de Enero de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de DON Eduardo , contra LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL JÚCAR, representada por el Abogado del Estado, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.- Sin imposición de las costas procesales causadas.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y, contra ella, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 458 y siguientes de la LEC ; recurso del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.- El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Albacete en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación de 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'.- Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Eduardo , representado por medio de la Procuradora D. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Delgado Piqueras, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada CONFEDERACIÓN HIDROGRAFICA DEL JÚCAR, representada por el Abogado del Estado se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de D. Eduardo y el Abogado del Estado en nombre y representación de CONFEDERACIÓN HIDROGRAFICA DEL JUCAR.

TE RCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VI STO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó, en nombre y representación de Eduardo , demanda de juicio declarativo ordinario contra la Confederación Hidrográfica del Júcar interesando que se declarase de su propiedad el pozo sito en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , en el término municipal de Albacete, con referencia catastral NUM002 ; que se ordenase su inscripción en el Catálogo de Aguas Subterráneas Privadas en aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional , de 5 de julio, ya que el pozo fue construido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y actualmente continúa en funcionamiento de modo ininterrumpido desde la fecha de su construcción; y que se le reconociese derecho de extracción de hasta 400.000 m3 de agua por año para mantener la explotación agraria desarrollada en la FINCA000 ' o, subsidiariamente, de 297.067,52 m3 de agua por año o, en otro caso, la cantidad que se determinase.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se explica, con acierto, que para la resolución de la cuestión hay que tener en cuenta la Ley de Aguas de 1879, en relación con las Disposiciones Transitorias contenidas en la Ley de Aguas de 1985 y en su Texto Refundido del año 2001; y que la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 derogó la anterior de 1879, así como los artículos 407 a 425 del Código Civil dedicados a dicha propiedad especial, modificando el régimen jurídico de las aguas regulado en la normativa anterior, que venía a reconocer el carácter privado de las aguas subterráneas que discurren por predios privados y las aguas continuas o discontinuas que nazcan en los mismos, en tanto discurran por ellos. La Ley de Aguas de 1985, en su artículo 2 , en el que regula el dominio público hidráulico del Estado, incluye en él los acuíferos subterráneos a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos, desapareciendo así el derecho de apropiarse de ellos que reconocía la Ley de Aguas de 1879 a quien alumbrase las aguas. No obstante, la nueva regulación también prevé un régimen transitorio al valorar que la nueva titularidad de las aguas no puede perjudicar derechos adquiridos, y así la Disposición Transitoria Tercera, apartado 1 , concedía un plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la norma, a los titulares de algún derecho sobre las aguas privadas, procedentes de pozos, para acreditarlo, así como el régimen de utilización del recurso ante el Organismo de cuenca, para su inclusión en el Registro de Aguas, como aprovechamiento temporal de agua privada, y la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional, estableció en su Disposición Transitoria Segunda , que los titulares de aprovechamientos de aguas privadas contaban con un plazo de tres meses para su inclusión en el Catálogo y que, transcurrido dicho plazo, no se reconocería ningún aprovechamiento de aguas calificadas privadas si no es en virtud de resolución judicial firme, siendo esto, precisamente, lo que se pretende por el demandante.

El lo suponía demostrar que, a fecha de 1 de enero de 1986 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985), ya existía dicho pozo, se habían alumbrado aguas y el caudal efectivamente aprovechado de las mismas, para lo cual no basta con determinar el aforo del sondeo, sino también la superficie que se regaba y el tipo de aprovechamiento y no porque se trate de requisitos administrativos exigibles para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, sino porque son los parámetros necesarios para determinar el caudal de posible utilización en la referida fecha de 1 de enero de 1986. Dicho de otra forma, el actor está obligado a demostrar los límites y dimensiones de las aguas realmente alumbradas (o características del aprovechamiento) que ha de respetar la nueva normativa como de carácter privado pues como dice la STC 277/1988, de 29 de noviembre , 'los derechos adquiridos sobre las aguas quedan reducidos al contenido efectivo o utilidad real de los mismos a la entrada en vigor de la Ley'.

Pa rtiendo de lo expuesto, en la sentencia se concluye que, aunque resulta probada la existencia del pozo y la utilización de las aguas que se extraían de él, no se han acreditado las características del aprovechamiento con la extensión que pretende el actor, y por ello se desestima la demanda, aunque sin imposición de costas al demandante.



TERCERO.- El recurrente discrepa en primer lugar de la idea, expresada en la sentencia, de que el contenido efectivo o utilidad real del aprovechamiento tenga que quedar indefectiblemente demostrado en los términos expresados en ella. La sentencia de primera instancia establece que 'el actor está obligado a demostrar los límites y dimensiones de las aguas realmente alumbradas (o características del aprovechamiento) que ha de respetar la nueva normativa como de carácter privado pues como dice la STC 227/1988, de 29 de noviembre , 'los derechos adquiridos sobre las aguas quedan reducidos al contenido efectivo o utilidad real de los mismos a la entrada en vigor de la Ley'.

Ci ta, en apoyo de su postura, varias sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de cuya lectura resulta que lo que debe acreditar el demandante son los extremos propios de una acción declarativa de dominio, pero entiende este Tribunal que eso es precisamente lo que ha sido analizado en la sentencia recurrida.

Au nque sea obvio indicarlo, si lo que pretende el demandante es que se declare que su pozo, cuya existencia no es discutida, tenía determinadas características en el momento en el que entró en vigor la Ley de Aguas de 1985, es claro que habrá de demostrar que esas características concurrían.

Obsérvese, al efecto, que el demandante no se contenta con que se le reconozca la propiedad del pozo, sino que solicita con carácter principal y subsidiario que se le reconozcan derechos de extracción de 400.000 m3 y de 297.067,52 m3 de agua por año, y son estas pretensiones precisamente las que han centrado la discusión de las partes y las que han determinado la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Pasando ya a la cuestión de la prueba, este Tribunal comparte las apreciaciones de la Sra.

Juez.

Au n cuando se puede admitir que en la finca del demandado hay tres pozos, uno antiguo excavado a mano, otro sin uso y otro, el de autos, excavado con máquina de percusión en 1980, no se considera probado que este último se explotase en los términos dichos en el año 1986.

Es cierto que en el proyecto de este Pozo y en la licencia de obras presentada en su día ante la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía se expresó que la finalidad del pozo era el regadío de la finca, y también que en fechas posteriores a la realización del sondeo pero muy anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley consta que el demandante adquirió a la empresa 'Roda Industrial de Riegos, S.A.' material de riego, por un importe de 321.320 ptas., en agosto de 1982 (documento nº 15.bis de la demanda) y un grupo motobomba completo, manguera y accesorios por importe de 83.054 ptas., en noviembre de 1982 (documento nº 16).

El lo, junto al dato de que en la casa de la finca ya existía un pozo, permite concluir que, entre las finalidades del nuevo pozo de 1980 estaba la de regar la finca, además de servir para el abrevado del ganado ovino y los usos domésticos de la vivienda familiar, como se dice en la demanda.

So bre esa base el demandante aporta un informe pericial en el que su autor aventura, como simple hipótesis, que en la época de referencia en la finca se regaban 35,23 ha de productos forrajeros y se consumían en total 396.893 m3 de agua anuales, incluyendo lo necesario para abrevar al ganado.

El lo no puede servir como prueba cierta de los hechos, máxime si se tiene en cuenta que ese perito no analizó la instalación de extracción de agua y riego entonces existente, sino otra mucho más moderna y potente que se adquirió, por 180.000 € en el año 1998. Además, lo que declararon los testigos, hijos del demandante, en el juicio, no fue que se regaran los cultivos que se dicen en el informe pericial, 20% de cebada, 5% de girasol, 50% de alfalfa y 25 % de maíz, es decir un 75% de regadío, sino que refirieron que sembraban cereal de invierno, que es un cultivo de secano, y que con un pequeño equipo de tuberías móviles, le daban 'riegos de apoyo' cuando las condiciones climatológicas así lo imponían.

Aunque se tuvieran por acreditadas las afirmaciones de los testigos, que sin duda tienen interés en el asunto, y así lo expresaron en sus interrogatorios, realmente no se ha acreditado cuales eran las necesidades hídricas de esos riegos de apoyo, pero sin duda serían muy inferiores a las reflejadas en el informe pericial del demandante para los descritos cultivos hipotéticos.



QUINTO.- Frente a la prueba documental analizada, que como se ve no acredita lo que se pretende con la demanda, hay diversos elementos de prueba que reafirman la procedencia de su desestimación.

a) Así, el 7 de abril de 1998 el actor presentó una instancia ante la Confederación solicitando autorización para reprofundizar el pozo de autos, reconociendo paladinamente que no había sido utilizado nunca para el regadío de la finca, sino sólo para la casa y el ganado (cfr documento inicial del expediente administrativo NUM004 , aportado en CD junto a la contestación a la demanda).

La representación del demandante ha negado la autenticidad de ese documento refiriendo, un tanto confusamente, que alguien lo presentó bienintencionada pero equivocadamente en nombre de su cliente, pero ello es inadmisible, pues esa instancia es la que sirvió de hilo conductor a todo el proceso seguido, no sólo al administrativo, sino también al jurisdiccional contencioso administrativo subsiguiente, y no consta que el demandante hiciera ninguna protesta sobre ella. De hecho, en el documento manuscrito que le sigue se alude a la instancia inicial, e incluso se adjuntó a él copia de la misma (cfr documento 2 del expediente) y en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia de 4 de febrero de 2003 (cfr. documento nº 27 del expediente) se vuelve a mencionar dicho escrito o instancia.

Y ante una nueva petición del demandante para la concesión del aprovechamiento del pozo que se le volvió a denegar, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de marzo de 2012 se refirió nuevamente a la instancia de 7 de abril de 1998 (cfr. en Aranzadi RJ 2012/5085, el documento nº 4 de la contestación a la demanda está incompleto).

Así que en modo alguno puede sostenerse que ese documento no reflejaba la postura o la voluntad del demandante.

b) Por otro lado, el día 7 de diciembre de 1989 el demandante solicitó la autorización de la excavación de otro pozo de caudal inferior a 7.000 m3 anuales, dando lugar al expediente de la demandada NUM003 , en cuyo desarrollo el guarda fluvial hizo referencia a lo que el demandante le refirió sobre el pozo de 1980: que daba tres litros por segundo, que se agotaba cada diez minutos y que el verano anterior y el anterior al anterior tuvieron que llevar agua con cisternas a la finca (el expediente está en el mismo CD que el anterior, aportado junto con la contestación a la demanda).

Ello hace poco verosímil que el pozo tuviera en el año 1986 el caudal que deduce el perito del demandante.

c) Además, debe tenerse presente que en el año 1998 el demandante llevó a cabo obras de profundización del pozo de 1980 (cfr. los dos primeros documentos del expediente administrativo NUM004 ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988 RTC 1988/227 dice lo siguiente: 'En cuanto a las Disposiciones transitorias segunda y tercera los recurrentes entienden que vulneran tanto el art. 33.3 de la Constitución , como los arts. 9.3 y 103.1 de la misma. Pero su argumentación incurre en un conjunto de imprecisiones. De entrada constituye un error enjuiciar la constitucionalidad de aquellos preceptos desde las titularidades de los «propietarios de aguas privadas», porque esa propiedad no existe en el sentido en que se afirma por los recurrentes. La propiedad privada de las aguas únicamente puede predicarse sobre aquellas que hayan sido objeto de captación o apropiación en un momento dado, pero no sobre las que sean susceptibles de futura y concreta apropiación. Sobre éstas, no hay sino, como acertadamente señala la Ley de Aguas, la titularidad de «algún derecho sobre aguas privadas». La Ley no sólo respeta este derecho sino que lo permite durante un plazo de cincuenta años, durante los cuales la renovación del agua, es decir, la aparición de aguas todavía no captadas, se producirá en infinidad de ocasiones. Pero, además, permite que los titulares actuales de derechos sobre aguas continúen disfrutándolos «en la misma forma que hasta ahora» si no optan por transformarlos en derechos de aprovechamiento temporal, si bien en aquel caso no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.

Contra lo que afirman los recurrentes esta última previsión no es arbitraria ni coloca a los «titulares históricos» en una situación injustificada de inferioridad, pues la diferencia de trato deriva de que éstos no son titulares registrales o, si se quiere, porque no son titulares concesionales. Su situación jurídica no es la misma y en estas circunstancias la Administración no tiene por qué dispensarles un trato igual. T ambién se aduce el carácter expropiatorio de tales Disposiciones porque, en todo caso, el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación. Pero de lo que se les priva con ello no es de sus derechos actuales, que pueden mantener «en la misma forma que hasta ahora», sino más bien de las expectativas de obtener mayores aprovechamientos futuros a través de las oportunas obras de profundización o ampliación de las captaciones . Las condiciones actuales de sus aprovechamientos o el volumen de agua que hasta ahora vienen utilizando no resultan alterados, y en esa misma medida la supuesta expropiación se demuestra inexistente. En cualquier caso, el supuesto peligro que corren los actuales titulares de algún derecho de aprovechamiento sobre aguas de ver disminuido en el futuro el caudal que hoy disfrutan como consecuencia del otorgamiento de la prevista nueva concesión que ampare la totalidad de la explotación, en ningún supuesto puede conducir a las consecuencias pretendidas, ya que, ni en la letra ni en el espíritu representa una vulneración del art. 33.3 de la Constitución ni es lícito fundar la inconstitucionalidad de una ley en un eventual uso torticero de la misma'.

De ello resulta que si el demandante quería mantener los derechos que tenía en el año 1986 no debería haberlos alterado profundizando el pozo, y si lo que pretende es que se le reconozcan derechos sobre el pozo en su nueva configuración entonces debió, como así hizo sin éxito, solicitar la nueva concesión de la totalidad de la explotación.



SEXTO.- Por todo ello, y por las razones expuestas en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidas para evitar inútiles repeticiones, procede la desestimación del recurso, y ello conlleva la condena en costas del recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eduardo contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2017 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 7 de Albacete , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 906/16, confirmamos la referida resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de la apelación.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.