Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 598/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 598-C310/17
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 154/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ELDA-2
SENTENCIA NÚM. 56/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 154/16, sobre reclamación de cantidad, seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Elda, de los que conoce en grado de apelación en virtud de
sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora-reconvenida, SECTOR OBRA, S.L. (en lo sucesivo,
OBRA) y OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L. (en lo sucesivo, OFICINA), representada
por la Procuradora Doña Sara Cantó Silvestre, con la dirección del Letrado Don Rafael Sempere Miralles y; de
otro lado, por la parte demandada-reconviniente, AHUMADOS GIMAR, S.L. (en lo sucesivo, GIMAR), antes
INTERSMOKED, S.L., representada por la Procuradora Doña Cristina Amorós Campos, con la dirección del
Letrado Don Agustín Medina Real.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 154/16 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

2 de Elda se dictó Sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda rectora del presente procedimiento, planteada por la mercantil Sector Obra S.L y Oficina de Arquitectura Contemporanea S.L contra la mercantil Ahumados Gimar S.L (antes Intersmoked S.L), debo de declarar y declaro haber parcialmente lugar a la misma, y, en consecuencia debo de condenar y condeno a la citada mercantil demandada a que, firme la presente resolución, abone a la parte actora o a quien legítimamente le represente, la cantidad de 96.171,71 euros, que efectivamente le son adeudados, constando ya pagado el importe de 5.445 euros a Estudio de Arquitectura Contemporanea S.L y la cantidad de 56.225,07 euros a Sector Obra S.L, resta por pagar un total de 34.501,64 euros (a Sector Obra el importe de 10.285 euros y a Estudio de Arquitectura Contemporanea S.L la cantidad de 24.216,64 euros), con más intereses legales procedente. A dicho importe se ha de descontar el importe de 30.942,19 euros mas IVA, con más intereses legales procedentes, por el valor del coste de reparación de deficiencias que presenta el estand y de los que son responsables de forma solidaria las mercantiles actora.

Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas, y, Estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la repreentación procesal de la mercantil Ahumados Gimar S.L (antes Intersmoked S.L) contra la mercantil Sector Obra S.L y Oficina de Arquitectura Contemporanea S.L, debo declarar y declaro haber parcialmente lugar a la misma, condenando a las citadas demandadas a que, firme que sea la presente resolución abonen de forma solidaria a la parte actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de 7.768,83 euros, que efectivamente le son adeudados, más los intereses legales procedente. Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas. La referida Sentencia fue rectificada mediante Auto de fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'D I S P O N G O: Que procede aclarar la sentencia núm. 84/17 de fecha 27-04-2017 , en el sentido expresado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución que se da aquí por reproducido.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de cada uno de ellos a la adversa, la cual presentó el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 598-C310/17 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión de condena deducida por OFICINA (empresa dedicada al diseño y proyección de elementos constructivos) y OBRA (empresa dedicada a la construcción) frente a GIMAR al pago, respectivamente, de 10.285,00.- € y de 16.011,64.- € (después de haber deducido 8.205,00.- € en concepto de reparación de defectos constructivos), como consecuencia de la falta de abono de parte de las facturas libradas tras haber diseñado y ejecutado la construcción de un estand que GIMAR utilizó en eventos feriales durante el año 2015.

La demanda reconvencional deducida por GIMAR tiene por objeto: 1) en primer lugar, la resolución del contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes en el año 2015 por incumplimiento imputable a OFICINA y a OBRA; 2) en segundo lugar, una pretensión de condena solidaria frente a OFICINA y OBRA a la indemnización, en concepto de daño emergente, al pago de 17.923,68.- € por los sobrecostes que tuvo que afrontar para asistir a las ferias gastronómicas de Madrid, Bruselas y Milán por el incumplimiento de OFICINA Y OBRA y; en concepto de lucro cesante, por la pérdida de utilidad del estand que se concretó en el acto de la audiencia previa en la suma de 67.524,13.- € y, subsidiariamente, en la condena a la devolución de las sumas abonadas a cuenta del estand por OFICINA (5.445,00.- € más intereses) y por OBRA (56.225,07.- € más intereses), poniendo a disposición de éstas el estand.

La Sentencia de instancia, tras su rectificación, acordó: En primer lugar, estimar parcialmente la demanda principal, al considerar que el importe de las facturas no abonadas por GIMAR se eleva a 34.501,64.- € (10.285,00.- € a OFICINA y 24.216,64.- € a OBRA) y este importe debe reducirse con la suma del importe de la reparación de los defectos constructivos (37.440,05.- €, IVA incluido), de tal manera que OFICINA y OBRA adeudarían la diferencia entre ambos conceptos (2.938, 41.- €).

En segundo lugar, estimar parcialmente la demanda reconvencional, al rechazar la petición de resolución contractual por incumplimiento imputable a OFICINA y a OBRA y; al acoger, de un lado, en parte la indemnización en concepto de daño emergente por los sobrecostes en la cuantía de 11.608,16.- € y, al rechazar, de otro lado, la petición de lucro cesante.

En tercer lugar, procedió a la compensación judicial de las sumas anteriores condenando solidariamente a OFICINA y a OBRA a indemnizar a GIMAR en la suma de 14.546,57.- € más intereses legales a favor exclusivamente de GIMAR.

En cuarto lugar, no efectuó especial imposición de las costas a ninguna de las partes al haber estimado parcialmente la demanda principal y la demanda reconvencional.

Frente a la Sentencia, una vez rectificada, se interpusieron sendos recursos de apelación: La actora-reconvenida, OFICINA y OBRA, alegó: i) indebida admisión del informe pericial aportado por la demandada; ii) error en la valoración de la prueba donde distingue: errores materiales, contradicciones flagrantes y, la improcedencia de los gastos extraordinarios; iii) reconocimiento a favor de OFICINA y OBRA del derecho a percibir intereses legales respecto de la cantidad adeudada por GIMAR.

La demandada-reconviniente, GIMAR, alegó: i) improcedencia de la condena al pago de la factura por importe de 10.285,00.- € a favor de OFICINA, de tal manera que la demanda interpuesta por ésta debió desestimarse e imponerle las costas causadas en la instancia; ii) improcedencia de la condena al pago de la factura número 33/15 a favor de OBRA por importe de 6.139,54.- €, de manera que deberá reducirse en ese importe la cantidad que adeudaba GIMAR; iii) estimar la pretensión de la condena al pago de 2.046,40.- € en concepto de daño emergente deducida por GIMAR, fundamentada en el documento número 25 de la demanda reconvencional, al haberse producido un sobrecoste por la necesidad de adquirir cabestrantes para la instalación del estand en las ferias de Bruselas y de Milán.



SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por las actoras-reconvenidas, OFICINA y OBRA.

La primera alegación del recurso tiene por objeto la inadmisión de la prueba pericial aportada por la demandada-reconviniente al haber infringido los artículos 336.1 y 336.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque, atendiendo a las circunstancias del caso, pudo y debió aportarlo con el escrito de contestación- demanda reconvencional.

Propiamente, se está alegando la infracción de normas y garantías procesales que, de conformidad con lo previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige cumplir los siguientes requisitos de forma cumulativa: i) infracción de normas o garantías procesales; ii) indefensión sufrida por la apelante; iii) denuncia oportuna de la infracción.

El tercero de los requisitos indicados se ha cumplido porque en la contestación a la reconvención ya puso de manifiesto su oposición a la admisión de este informe y, volvió a solicitar su inadmisión en el acto de la audiencia previa y, al ser rechazada su petición, interpuso recurso de reposición que resultó desestimado y, a continuación, formuló protesta.

No concurre el requisito de la infracción de las normas o garantías procesales, en concreto, los artículos 336.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque: i) en la página 31 de la contestación-reconvención anuncia la aportación de un dictamen 'exhaustivo'; ii) en el segundo otrosí del escrito de contestación anuncia la aportación del dictamen que está realizando el Arquitecto Don Estanislao y remite para la justificación de la imposibilidad de su aportación al documento número 21; iii) en este documento el referido Arquitecto explica las razones de la imposibilidad de aportar el informe con el escrito de contestación-reconvención al señalar que el mismo tiene por objeto: a) analizar el documento presentado por la parte contraria como 'Proyecto de Ejecución'; b) analizar el proceso constructivo del estand y sus defectos; c) rebatir el informe pericial de la parte contraria; iv) el informe pericial es de fecha 23 de mayo de 2016, fue visado por el correspondiente Colegio profesional el día 27 de mayo siguiente y, fue aportado a los autos el día 30 de mayo de 2016, cuando la audiencia previa se había señalado para el día 29 de junio, esto es, casi un mes antes.

La Sala considera que está suficientemente justificada la aportación del dictamen después de presentada la contestación-reconvención con independencia de la fecha en que recibió el encargo el referido perito (7 de marzo de 2016) porque el objeto de su dictamen no solo comprendía el examen de los daños que presentaba el estand sino también rebatir el informe pericial de la parte contraria del que solo se tuvo conocimiento tras el emplazamiento, disponiendo para ello de tan solo veinte días.

En conclusión, no se ha producido la infracción de las normas procesales invocadas por la recurrente.

En tercer lugar, la apelante omite la referencia a cuál ha sido la indefensión material que ha sufrido porque i) tuvo en su poder el referido informe un mes antes de la celebración del acto de la audiencia previa por lo que pudo examinarlo con tiempo suficiente, incluso recabando el asesoramiento de otro técnico; ii) pudo proponer en el acto de la audiencia previa pruebas que trataran de rebatir las conclusiones del informe pericial; iii) el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también le permite proponer prueba pericial cuando la 'necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda'.

En consecuencia, no se estima la alegación relativa a la inadmisión del referido informe pericial ni tampoco la consecuencia anudada por la apelante a esta alegación acerca de que el único informe pericial obrante en autos sería el aportado por esa parte (documento número 21 de la demanda) con el fin de valorar únicamente en 8.205.- € los defectos existentes en el estand.



TERCERO.- En la siguiente alegación denuncia la apelante la errónea valoración de la prueba en donde distingue tres apartados.

El primer apartado versa sobre los llamados 'errores materiales' que, realmente, tiene por finalidad impugnar la exclusión en la valoración de la prueba por la Sentencia de instancia del informe pericial aportado como documento número 21 de la demanda.

La Sala no puede más que compartir y dar por reproducidas las cinco razones expuestas en la Sentencia recurrida para excluir en la valoración de la prueba el informe pericial aportado por la actora. Podemos resumir las razones de la exclusión de ese informe en que i) es un perito de 'referencia' porque no ha examinado personalmente el estand sino solo por fotografías ni ha tenido contacto directo con los subcontratistas; ii) se ha valido de la información facilitada por un colaborador, Francisco Javier Campoy Ramos, el cual es interesado en el pleito al prestar sus servicios en OFICINA; iii) no se aporta la documentación técnica que ha contrastado para poder fundamentar sus conclusiones; iv) no consta que el llamado proyecto de ejecución, cuya elaboración correspondía a OFICINA, estuviera disponible durante la ejecución material del estand, para lo que basta con remitirnos a los documentos números 17 y 18 de la contestación donde así se certifica por el subcontratista principal, CARROCERÍAS CHICHARRA, S.L.

Seguidamente, pasamos al apartado denominado 'contradicciones flagrantes' que, realmente, tiene por objeto impugnar el informe pericial aportado por GIMAR y que ha sido utilizado en la Sentencia de instancia como prueba fundamental para la resolución del litigio.

En primer lugar, entiende la apelante que el informe del perito Don Estanislao no merece crédito alguno porque cuando examinó el estand depositado en las instalaciones de CARROCERÍAS CHICHARRA, S.L. se encontraba muy deteriorado como consecuencia de haber retirado del mismo unos elementos que se instalaron en otro estand que GIMAR utilizó en la Feria de Vigo (CONXEMAR).

No se estima esta alegación porque: i) el representante de CARROCERÍAS CHICHARRA, S.L. y un trabajador de esta empresa, Sr. Genaro , indicaron que montaron el estand depositado en sus instalaciones para que lo examinara el perito Don Estanislao , haciendo constar que presentaba el mismo aspecto que cuando volvió de Milán salvo en puntos irrelevantes (faltaban las luces, lonas y cámaras frigoríficas) que no impedían conocer el estado que presentaba; ii) el perito Don Estanislao insistió en reiteradas ocasiones que solo valoró los daños que presentaba la fabricación del estand y, no, los posibles desperfectos que pudieran causarse al retirar las cámaras frigoríficas para instalarlas en el estand de GIMAR en Vigo.

En segundo lugar, también se imputa al informe emitido por Don Estanislao que no indicaba los criterios utilizados para la valoración de la reparación de los desperfectos, a diferencia del informe aportado por la actora que estaba basado en la valoración facilitada por los distintos subcontratistas.

Tampoco puede estimarse esta alegación porque el perito Don Estanislao reconoció en el acto del juicio que no lo había hecho constar por un olvido involuntario pero explicó que para la cuantificación de la reparación de las deficiencias se valió de una base de datos oficial facilitada por el Instituto Valenciano de la Edificación, referencia utilizada habitualmente entre los técnicos de la construcción.

Por último, entramos a examinar la alegación relativa a la improcedencia de los gastos extraordinarios o sobrecostes que, en la demanda reconvencional, se reclamaban como integrantes del daño emergente.

La Sentencia de instancia reconoció los siguientes gastos extraordinarios: i) gastos extraordinarios en elementos de transporte y descargo por importe de 1.985,00.- €; ii) gastos extraordinarios en gasto de personal, propio y ajeno por importe de 5.783,83.- € y; iii) gastos extraordinarios facturados por CARROCERÍAS CHICHARRA, S.L., por importe de 3.839,33.- €, al haber tenido que recurrir a un empleado de esa empresa para colaborar en el montaje de las ferias de Madrid, Bruselas y Milán. La suma total de los mismos se eleva a 11.608,16.- €.

El primero de los conceptos referidos no puede ser objeto de controversia en esta alzada porque en el segundo párrafo de la página número 4 de la contestación a la reconvención, la ahora apelante aceptaba la realidad de este gasto.

En relación con los otros dos conceptos mantiene la apelante que no llegó a pactarse como contenido del contrato que el número de montadores necesarios para el manejo y la instalación del nuevo estand era dos, por lo que no puede reclamarse como gasto extraordinario el coste de los trabajadores dedicados a la actividad de montaje del estand que excediera de aquella cifra.

Hemos de rechazar esta alegación porque en el documento número 4 de la contestación-reconvención el representante de OFICINA requirió a GIMAR bajo el epígrafe 'BRIEFING PARA DISEÑO DE STAND GIMAR' una exhaustiva información que precisaba para poder diseñar el futuro estand y, entre la información requerida, se incluía: 'Número de montadores que se suelen desplazar a la feria para el montaje y desmontaje'.

La contestación por parte de GIMAR (documento número 6 de la contestación-reconvención) fue que debían ser dos los montadores.

Al no existir un contrato escrito en el que se reflejaran todas las características del estand a diseñar y construir, estas comunicaciones entre las partes permiten determinar el contenido de la prestación a cargo de OFICINA y de OBRA.

La realidad fue que las dimensiones, volumen, peso del estand en general y de los distintos elementos que lo componían impedían su movilidad, manipulación e instalación por solo dos operarios. Fueron varios los testigos los que relataron que el desplazamiento del estand en el interior del pabellón ferial de Madrid no podía realizarse con solo dos personas y, además, la labor de montaje del estand resultaba muy difícil al no encajar muchas piezas.

Es seguro que la precipitación en la terminación de la ejecución del estand en la madrugada del día 12 de abril de 2015, día anterior a la apertura de la Feria de Madrid, así como la falta de un libro de instrucciones que facilitara su rápido montaje, provocaron la necesaria intervención de más personas que las dos previstas inicialmente.



CUARTO.- Solo resta examinar la alegación relativa a que OFICINA y OBRA son también acreedores de los intereses legales y procesales respecto de la cantidad reconocida a su favor.

Como se va a estimar en parte el recurso de apelación deducido por GIMAR y la consecuencia del mismo será que no se reconozca ni a OFICINA ni a OBRA ningún derecho de crédito a su favor, tampoco tendrán derecho a percibir ningún interés que pueda ser compensado con el crédito a favor de GIMAR.



QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la demandada-reconviniente, GIMAR.

La primera de sus alegaciones versa sobre la incongruencia interna que presenta la Sentencia recurrida, fundada en el artículo 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque después de razonar que no existe proyecto de ejecución, el Fallo condena a GIMAR a pagar a OFICINA la suma de 10.285,00.- €, importe de la factura 20/2015 (documento número 7 de la demanda principal) cuyo concepto es: 'Honorarios en concepto de Proyecto de ejecución de stand 'Gimar' adaptable a distintos espacios de exposición'.

Cuando la Sentencia recurrida expone las distintas razones por las que no concede valor probatorio al informe pericial de la parte actora, indica: 'La parte demandante reconoce que no existe un proyecto general de ejecución. Todos los oficios que comparecieron como testigos coincidieron en que no existían planos, ni mediciones, ni existía un proyecto general, y tampoco se han aportado a autos tales planos y documentos que utilizaron los distintos oficios para realizar su trabajo. Los únicos planos que hay, se hicieron una vez construida la estructura del estand por el ingeniero que trabaja en Carrocerías Chicharra S.L, Sr. Porfirio , quien una vez construida la estructura, bajo a taller, midió y los proyectó en un programa informático llamado AUTOCAD, y los envió a D. Santos a través de correo electrónico de fecha 1 y 10 de abril de 2015 (Doc.

nº 17 a 19 de la contestación a la demanda).' Así pues, resulta evidente la contradicción porque si se razona en la Sentencia que no existe el proyecto de ejecución no es posible que el Fallo condene al pago de los honorarios por la redacción de ese proyecto.

Aparte de la contradicción interna de la Sentencia, puesta de manifiesto en el recurso, existe otras razones que también permiten llegar a la conclusión de que no existía un proyecto de ejecución con la finalidad propia de este documento.

En primer lugar, el representante de la subcontratista principal, CARROCERÍAS CHICHARRA, S.L., porque fue quien ejecutó la estructura del estand y en cuya sede de Villena los demás subcontratistas efectuaron la instalación de los elementos propios de su oficio, lo que le permitió conocer todas las vicisitudes de la ejecución, manifestó en el acto del juicio de forma contundente que nunca dispusieron de un proyecto de ejecución y así lo hizo constar en el certificado aportado como documento número 18 de la contestación- reconvención.

En segundo lugar, los distintos subcontratistas que declararon en el acto del juicio en calidad de testigos manifestaron que no dispusieron del proyecto de ejecución general y que solo les fue entregado por OBRA el detalle constructivo que se correspondía con su concreto oficio, pero tampoco se han aportado esos detalles constructivos.

En tercer lugar, el llamado 'proyecto de ejecución' fue puesto a disposición de GIMAR a partir del día 11 de mayo de 2015 (documento número 16 de la contestación-reconvención) cuando el estand ya se había terminado y se había utilizado en las ferias de Madrid, Bruselas y Milán. Significa que ese llamado 'proyecto de ejecución' ya no cumplió la función propia que le es propia como es la de indicar con mayor detalle las características del estand en general y de las distintas partidas que lo componen a la que se someterá la actividad de ejecución de la obra. Precisamente, el artículo 11.1.b) de la Ley 3/2004, de 30 de junio , de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana, aplicable analógicamente al presente caso ya que un estand no puede equipararse a una edificación, precisa que 'El proyecto de ejecución será necesario para el comienzo de las obras...' En nuestro caso, no se dispuso del proyecto de ejecución al inicio de la obra, por lo que, realmente, el llamado proyecto de ejecución vendría a ser un 'proyecto de final de obra' según indica el artículo 11.1.c) de la Ley 3/2004 de la Comunidad Valenciana .

Así se desprende también del documento número 3 de la demanda principal que contiene el presupuesto del diseño y ejecución del estand donde la segunda fase denominada 'proyecto de ejecución' precede a la tercera que denomina 'dirección y coordinación de la ejecución del stand.' Así pues, ni existía proyecto de ejecución al inicio de la obra y el que posteriormente se puso a disposición de GIMAR ya no cumplía la función propia del mismo ni le reportaba ninguna utilidad.

La estimación de esta alegación equivale a la desestimación de la única pretensión articulada por OFICINA en la demanda principal pues la cantidad reclamada por esta codemandante se basa exclusivamente en la factura número 20/2015 librada por OFICINA y cuyo concepto se refiere a los honorarios por proyecto de ejecución.



SEXTO.- La segunda alegación del recurso tiene por objeto declarar la improcedencia de la condena al pago de la factura número 33/2015 librada por OBRA por importe de 6.139,45.- € en concepto de 'partidas extraordinarias' (documento número 12 de la demanda principal).

Las tres partidas reflejadas en la factura tienen los siguientes epígrafes: i) adaptación alas de chapa para conseguir distancia a la iluminación indirecta, 655,50.- € más IVA; ii) diferencia en cuadro general eléctrico con presupuesto inicial, 508,50.- € más IVA; iii) aumento en iluminación para retro-iluminación de tejidos perimetrales, 3.910,00.- € más IVA.

Justifica la apelante la improcedencia de la condena a su pago con el hecho de que las referidas partidas se hubieran producido durante la instalación del estand en las distintas ferias, fase de la que ya no era responsable OBRA.

Se rechaza esta alegación del recurso porque hemos de partir de que las partes no conocían con exactitud antes del inicio de la ejecución de la obra las distintas partidas que la componían, precisamente, por la falta de proyecto de ejecución. Tenían una idea general de la obra con la información que facilitaba GIMAR a las actoras sobre el futuro estand. Quiere decirse que la concreción de esa idea general del estand se fue improvisando a lo largo de su ejecución, por lo que estas partidas no previstas inicialmente en los presupuestos aportados como documento número 4 de la demanda principal y documento número 9 de la demanda reconvencional se hicieron necesarias para la correcta ejecución del estand no habiéndose cuestionado en ningún momento la realidad de las mismas.

SÉPTIMO.- La tercera alegación del recurso tiene por objeto la condena de las actoras al pago del sobrecoste que supuso a GIMAR la adquisición de cabestrantes o contrapesos (documento número 25 de la contestación-reconvención) por importe de 2.046,40.- € para hacer desaparecer la inclinación que presentaba la parte superior del estand cuando se instaló en las ferias de Bruselas y Milán.

La Sentencia de instancia rechazó la condena al pago de este concepto porque la Feria de Madrid permitió la instalación del estand sin necesidad de recurrir a los contrapesos.

Acogemos esta alegación del recurso por las razones siguientes: En primer lugar, el apartado 4.2 del informe pericial de la parte actora incluye entre las deficiencias que presentaba el estand el 'cabeceo o flecha de los contenedores una vez elevados' y estima como valor de su reparación la suma de 2.775.- €. Si el perito de OFICINA y OBRA califica el cabeceo de la parte superior del estand como deficiencia a reparar, no puede excluirse del daño emergente el sobrecoste que a GIMAR le representó su subsanación.

En segundo lugar, la representante de PROGOURMET, S.A., entidad organizadora de la Feria de Madrid, que declaró en el acto del juicio, manifestó que la autorización de la instalación del estand se limita en la práctica a la comprobación de la extensión superficial del estand sin examinar los componentes particulares que lo integran porque confían en su calidad técnica al estar avalados por el proyecto de un técnico. También afirmó que la inclinación del voladizo del estand de GIMAR fue objeto de comentario por muchos de los asistentes a la Feria porque resultaba muy llamativa la inclinación y, añadió que si no exigieron la instalación del contrapeso obedeció a que el estand fue instalado precipitadamente el domingo, el día anterior a la apertura de la Feria y, ya no disponían de tiempo material para su instalación.

En tercer lugar, las facturas aportadas para reclamar el reembolso de este gasto extraordinario están libradas por las mismas instituciones feriales lo que evidencia la exigencia de la instalación de los cabestrantes por imposición de los organizadores de las ferias de Bruselas y Milán.

En cuarto lugar, el representante de las actoras reconoció a GIMAR en el documento número 16.3 de la demanda principal que 'Es realmente un ejercicio de diseño al límite, como la mayoría de los trabajos que realizamos, y esto siempre genera problemas controlados, y mejoras en ediciones posteriores.' La consecuencia de la estimación de esta alegación es que procede incrementar la condena solidaria de OFICINA y OBRA en la suma de 2.046,40.- €, por lo que el principal de la condena se eleva a 13.654,56.- €.

OCTAVO.- Recapitulación.

Al haber acogido la primera alegación del recurso de apelación de GIMAR se ha producido la desestimación de la demanda principal deducida por OFICINA.

También se ha desestimado la demanda principal deducida por OBRA en la que reclamaba a GIMAR la suma de 24.616,64.- €, importe total de las facturas números 26/15 y 33/15, porque se ha acogido la exceptio non rite adimpleti contractus que en el contrato de obra se hace efectiva mediante la reducción del precio reclamado por el contratista. Como el importe de la reparación de las deficiencias del estand acogido en la Sentencia recurrida se eleva a 30.942,19.- € más IVA, según los apartados números 8 y 11 del informe pericial de la parte demandada y, ese importe es superior al precio reclamado y, como GIMAR no ha articulado una reconvención que comprendiera la condena solidaria de OBRA y de OFICINA al pago del exceso sino que se limitó a interesar la desestimación de la demanda principal, no es posible declarar que OBRA y OFICINA adeudan a GIMAR la suma de 2.938,41.- € como declara la Sentencia recurrida.

La demanda reconvencional se estima en parte con la única particularidad de que el principal se incrementa hasta 13.654,56.- € más intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional y más los intereses moratorios procesales desde la fecha de la Sentencia recurrida hasta su pago.

A la vista de los pronunciamientos anteriores no cabe efectuar la compensación judicial porque solo se ha reconocido el crédito a favor de GIMAR.

NOVENO.- Costas causadas en la instancia.

La desestimación de la demanda principal lleva consigo la imposición a OFICINA y a OBRA de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal en virtud del criterio general del vencimiento reconocido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación parcial de la demanda reconvencional significa que no procede imponer a ninguna de las partes las costas causadas en la instancia originadas por la demanda reconvencional según el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación deducido por OFICINA y OBRA lleva consigo la imposición a esa parte de las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación interpuesto por GIMAR al haberse estimado parcialmente según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO
PRIMERO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por OFICINA y OBRA al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación por GIMAR al haberse estimado en parte según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L. y SECTOR OBRA, S.L. y, con estimación parcial del recurso de apelación deducido por AHUMADOS GIMAR, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Elda de fecha veintisiete de abril de dos mil diecisiete , rectificada mediante Auto de fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, 1) con desestimación de la demanda principal promovida por la Procuradora Doña Sara Cantó Silvestre, en nombre y representación de SECTOR OBRA, S.L. y de OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L., contra AHUMADOS GIMAR, S.L., debemos absolver y absolvemos a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en la instancia originadas por la demanda principal; 2) con estimación parcial de la demanda reconvencional promovida por la Procuradora Doña Cristina Amorós Campos, en nombre y representación de AHUMADOS GIMAR, S.L., contra SECTOR OBRA, S.L.

y OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L., debemos de condenar y condenamos a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la suma de TRECE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (13.654,16.- €), más los intereses legales de esta suma desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional y, el interés moratorio procesal desde la fecha de la Sentencia de instancia hasta su completo pago, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia originadas por la demanda reconvencional; 3) se impondrán a OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L. y a SECTOR OBRA, S.L.

las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso de apelación; 4) no se efectúa especial imposición a ninguna de las partes respecto de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación interpuesto por AHUMADOS GIMAR, S.L.

5) se declara la pérdida del depósito constituido por OFICINA DE ARQUITECTURA CONTEMPORÁNEA, S.L. y SECTOR OBRA, S.L. para la interposición de su recurso de apelación; 6) se acuerda la devolución del depósito constituido por AHUMADOS GIMAR, S.L. para la interposición de su recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de cuatro tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-