Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 70/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00056/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924387184//924388764//924388765//FAX
924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06083 41 1 2016 0001855
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: OMM OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION ME NO RES
0000444 /2016
Recurrente: Jesus Miguel
Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, JUNTA DE EXTREMADURA CONSEJERIA BIENESTAR SOCIAL
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
S E N T E N C I A Núm. 56/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 70/18
Autos de Oposición a Resolución Administrativa sobre
Menor núm. 444/2016
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
En la ciudad de Mérida, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa sobre Menor núm. 444/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido
el rollo de apelación núm. 70/18, en el que aparecen, como parte apelante, don Jesus Miguel , que ha
comparecido representado en esta alzada por la Procuradora doña Yolanda Corchero García y asistido por
la Letrada doña Sara Guerrero Contreras, y como partes apeladas, la JUNTA DE EXTREMADURA, que ha
comparecido representada y asistida en esta alzada por el Letrado de la Junta de Extremadura don Francisco
Miguel Sánchez Calzado, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa sobre Menor núm. 444/2016, se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2017, cuyo FALLO es: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Yolanda Corchero García, actuando en nombre y representación de D. Jesus Miguel , frente a la resolución administrativa de fecha 4 de noviembre de 2016 de la Dirección General de Políticas Sociales, Infancia y Familia de la Junta de Extremadura por la que se acuerda la delegación de guarda con fines de adopción.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Jesus Miguel .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes personadas para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resulte desfavorable, traslado evacuado por el Letrado de la JUNTA DE EXTREMADURA y por el MINISTERIO FISCAL, solicitando ambos la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 13 de marzo de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en el presente procedimiento, don Jesus Miguel interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia desestimatoria de la demanda por él interpuesta de oposición a la medida de protección de menores dictada en el Expediente de Protección de Menores núm.

71/83 .2011 de la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura de fecha 4 de noviembre de 2016, de Delegación de Guarda con fines de adopción del menor Guillermo , solicitando se revoque dicha resolución y se devuelva la tutela del menor a su padre, a fin de que éste pueda desempeñar la guarda y custodia y patria potestad del menor y pueda vivir con el mismo en su domicilio actual en la localidad de DIRECCION001 , y si bien, expresamente no refiere el motivo que invoca, podemos reconducirlo como error en la valoración de la prueba practicada, sobre la base de las siguientes afirmaciones que vamos a resumir y sistematizar de la siguiente forma dado que no se ha seguido un orden en el escrito de recurso, amén de la reiteración y mezcla de las mismas: 1. La resolución administrativa dictada justifica la delegación de la guarda del menor con fines de adopción con los mismos motivos en base a los cuales se dictó la resolución que declaraba el desamparo del mismo, sin que, por ello, se haya motivado de modo suficiente esta nueva resolución administrativa.

2. No se ha comprobado detenidamente, antes de adoptarla, que el padre no podía hacerse cargo del menor, no se ha llevado a cabo un último intento de reintegración, basándose solo en un episodio ocurrido en el centro de menores donde se encontraba el menor, tras discutir el padre con los profesionales de dicho centro, quienes le han hecho la vida imposible, y a los que recriminó el trato hacia él y hacia su hijo.

3. La medida adoptada ha sido desproporcionada y precipitada.

4. La reintegración del menor con su progenitor es lo más adecuado para el interés del mismo, apartándose la sentencia de instancia del interés superior del menor.

5. Ha habido una mejoría de las circunstancias del progenitor, de su forma de vida y de las condiciones de habitabilidad de la vivienda que podrían dar lugar a la reinserción del menor con su padre, y así: - Ha mejorado de su enfermedad mental, está completamente estable, lleva una vida normal y no presenta síntomas psicóticos, y solo se han tenido en cuenta los informes aportados por los técnicos de la Junta de Extremadura y se ha hecho caso omiso a los informes clínicos psiquiátricos aportados junto a la demanda.

- La vivienda en la que reside es apta para que el niño se desarrolle de la forma más beneficiosa posible, como se acredita con las fotografías aportadas y con los recibos de todos los pagos de agua, suministro eléctrico, gas, etc.

- Han desaparecido los problemas del progenitor de mala organización en el aspecto económico y no hay problemas de adicción al juego.

6. Se cuestiona que no se haya propuesto ni practicado en la vista el interrogatorio del progenitor para comprobar la aptitud del mismo, y que no fueran interrogados todos los testigos propuestos por dicha parte, interrogatorio que hubiera permitido obtener una visión global del estado actual del padre, se confundió, por ello, el juzgador al no admitir dichas testificales, inadmisión con la que no estaba de acuerdo la parte, refiriendo lo que hubieran relatado esos otros testigos, y que, asimismo, era necesario la práctica de la exploración al menor y la emisión del informe psicosocial, pruebas también propuestas e inadmitidas.

Asimismo, cuestiona el informe del seguimiento del menor con la nueva familia, al entender que no es suficiente lo que describe, por ser genérico.

7. Incurre el juzgador de instancia en contradicción cuando dice, por un lado, que el recurrente tenía que haber iniciado un procedimiento especial que establece nuestro Código Civil para la reintegración del menor con su padre al aparecer un cambio de la situación familiar, y por otro, que las circunstancias no han variado, y por tanto, es imposible la reintegración.

8. Los aspectos formales no pueden primar sobre los de fondo, tratándose de un tema como el que nos ocupa, de la ruptura de lazos paterno-filiales.

Al acogimiento de este recurso se oponen la Junta de Extremadura y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, comencemos con el tenor del artículo 172.2 del CC , en la redacción dada por la reforma por Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que dice así: 'Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela.

Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo.

En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a la resolución de la Entidad Pública.

Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.' En los mismos términos, se pronunciaba el artículo 172.7 del CC , en la redacción anterior a dicha reforma.

Este precepto limita considerablemente los derechos de los progenitores de los menores en situación de desamparo cuando han transcurrido más de dos años desde la declaración de dicha situación, autorizando a la Entidad Pública de Protección de los Menores a la adopción de cuantas medidas estime adecuadas para el desarrollo efectivo de esta protección.

Hemos de recordar que la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, a través de la reforma de los artículos 172 del CC y 780 y 781 de la LEC , reformó el sistema de impugnación ante el orden jurisdiccional civil de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, y ello, con el propósito de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección de menores y favorecer y facilitar los procesos de adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, y así, diferencia las acciones de impugnación y establece distintos plazos para su ejercicio, materializando, de este modo, la exigencia impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica de someter el ejercicio de esas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados; y así, se distingue, por un lado, la acción de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, que, conforme al artículo 780 de la LEC , deberá formularse en el plazo de dos meses desde su notificación, y por otro, la acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, conforme al artículo 172.7 del CC , hoy artículo 172.2 del CC , tras la reforma por la Ley 26/2015ya citada, durante el plazo de dos años, desde la notificación de la resolución administrativa de desamparo, por la que los progenitores que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida, podrán solicitar el cese de la suspensión y la revocación de la declaración de desamparo, por cambio de circunstancias; el plazo para el ejercicio de esta acción es de caducidad.

Ciertamente, aún cuando en el escrito de demanda se dice que se ejercita una acción de oposición a la resolución administrativa en materia de protección de menores dictada en el Expediente de Protección de Menores núm. NUM000 de la Dirección General de Políticas Sociales e Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura de fecha 4 de noviembre de 2016, de Delegación de Guarda con fines de adopción del menor Guillermo , se está ejercitando una acción de recuperación del pleno ejercicio de la patria potestad y extinción de la tutela legal de la Entidad Pública, invocando un cambio de circunstancias en la situación del progenitor, una mejoría en las mismas respecto a aquellas tenidas en cuenta cuando se declaró la situación de desamparo del menor, de ahí que el juzgador de instancia refiera, acertadamente, que el cauce procesal escogido en la demanda no sea el adecuado, en cuanto el fin pretendido es que se deje sin efecto la declaración de situación de desamparo del menor y la consiguiente reintegración del menor con el progenitor biológico, sin que en la demanda se invoquen defectos de hechos o de derecho de la resolución de fecha 4 de noviembre de 2016, y, precisamente, ante estas afirmaciones del juzgador de instancia es cuando, vía recurso de apelación, el actor habla de falta de justificación y motivación de la resolución administrativa recurrida y de que es una medida desproporcionada y precipitada, e insiste, por un lado, que no está recurriendo la resolución administrativa de declaración de desamparo, algo que, en ningún momento, dice la sentencia de instancia, y por otro, en el cambio y mejoría de circunstancias respecto a las tenidas en cuenta cuando se produjo la declaración de desamparo del menor.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la resolución administrativa de declaración provisional de desamparo y asunción de tutela con carácter cautelar y urgente del menor se adoptó en fecha 12 de noviembre de 2014, y habiéndose opuesto a la misma el progenitor hoy recurrente, esta oposición fue desestimada por sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 y confirmada por este Tribunal por sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 , habiendo sido interpuesta la presente demanda de oposición a la resolución administrativa de fecha 4 de noviembre de 2016 en fecha 28 de diciembre de 2016, es decir, más de dos años después de la notificación de la resolución administrativa de desamparo; por ello, la acción interpuesta está caducada, y trascurrido dicho plazo es evidente que a los padres solo les corresponde el derecho a facilitar la información a que se refiere el inciso segundo del párrafo tercero del artículo 172.2 del CC , pero sin que sea admisible el ejercicio de acción jurisdiccional alguna, pues tal posibilidad ha de estimarse caducada, como claramente establece ese mismo precepto y párrafo en su inciso primero, 'pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor', como acertadamente expone y resuelve el juzgador de instancia, por cierto, fundamentación jurídica y decisión que el recurso no entra a cuestionar y rebatir, limitándose a afirmar que los aspectos formales no pueden primar sobre los de fondo, al tratarse de un tema de ruptura de lazos paterno-filiales.

Ya se decía en la sentencia de esta Sección de fecha 21 de junio de 2012, recurso núm. 214/2012 , 'La introducción de dicho plazo de dos años por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre, que modificó tanto el art. 172 CC como el 780 LEC , trata de evitar las distorsiones o disfunciones que creaba en el sistema de protección de menores la inexistencia de plazo o límite temporal para impugnar por la familia de origen las decisiones en materia de protección. Al estar sometidas las resoluciones administrativas de declaración de desamparo y asunción de tutela legal automática de menores y las resoluciones complementarias de protección, incluidas las de acogimiento, a una permanente provisionalidad, derivada del hecho de ser susceptibles de impugnación judicial en cualquier momento por los padres del menor, sin sujeción a plazo o límite temporal alguno, se creaba una situación especialmente negativa y desestabilizadora para la situación de los menores bajo tutela o acogimiento de la entidad pública, pues, especialmente en el caso de menores tutelados a temprana edad, implicaba admitir que los progenitores o tutores podían encadenar durante años, hasta la mayor edad del menor, un rosario de procedimientos de oposición a las sucesivas resoluciones administrativas de declaración de desamparo, prórroga del desamparo o acogimiento en sus diversas modalidades, entorpeciendo y dificultando, cuando no impidiendo, la plena integración del menor en una nueva familia en los casos en que se hubiere constatado objetivamente una clara incapacidad de la familia de origen para modificar positivamente las circunstancias que motivaron la inicial declaración de desamparo.

La prolongación indefinida de la provisionalidad y la falta de estabilidad en la situación jurídica de protección del menor durante años cruciales para su desarrollo se revelaba como altamente perjudicial para el interés y beneficio del menor.

Por ello, con el loable propósito (aunque con deficiente técnica legislativa) de no tener abiertos permanentemente procesos judiciales de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección y favorecer y facilitar los procesos de acogimiento o adopción de los menores tutelados, garantizando así la integración de los mismos en un núcleo familiar definitivo, estable e idóneo para su desarrollo personal normalizado, cuando la reintegración o reinserción en su entorno familiar de origen se prevea, en atención a las circunstancias concurrentes, muy difícil o imposible, la Ley 54/2007, a través de la reforma de los arts. 172 CC y 780 y 781 LEC , ha variado el sistema de impugnación, ante el orden jurisdiccional civil, de las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, sobre la base de diferenciar varios tipos de acciones de impugnación y establecer distintos plazos para su ejercicio (en el supuesto que nos ocupa dos años, art. 172.7 CC ), materializando de este modo la exigencia, impuesta por razones evidentes de seguridad jurídica pero también en interés del menor (principio esencial en esta materia, reconocido en el art. 39 de la Constitución y art. 19 Convención sobre los Derechos del Niño, de la que España es parte), de someter el ejercicio de las diversas acciones de impugnación a plazos preclusivos y racionalizando el uso del recurso ante la jurisdicción por parte de los afectados.' Por lo tanto, no podemos sino confirmar el pronunciamiento del juzgador de instancia de tener por caducada la acción ejercitada.



TERCERO.- Aun cuando la apreciación de la excepción de caducidad de la acción eximiría de entrar en el fondo del asunto, como el juzgador de instancia sí que entra en el examen del mismo, valorando si se ha producido o no un cambio de circunstancias que justificara la reintegración del menor con el progenitor, de ahí que no podamos aceptar la crítica realizada al mismo por el recurrente respecto a que ha dado prioridad a los aspectos procesales, no podemos dejar de realizar las siguientes consideraciones, visto el motivo invocado de error en la valoración de la prueba practicada.

Hemos de comenzar recordando que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos, en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia; como tiene declarando el Tribunal Constitucional solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y dicho lo anterior, en primer lugar, vista la crítica que en el recurso se realiza a las otras partes personadas en este procedimiento por no haber propuesto el interrogatorio del demandante y al juzgador de instancia por no haber admitido la práctica de tres de las cinco testificales propuestas por el actor, así como la exploración del menor y el informe psicosocial del mismo, pruebas también propuestas por el actor, respecto de la primera cuestión, solo hemos de apuntar que son las partes quienes libremente deciden qué pruebas proponer, y así, el artículo 301.1 de la LEC reza ' Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del juicio.', y en cuanto a las que se afirman propuestas por el actor e inadmitidas indebidamente por el juzgador de instancia, hemos de decir que visionada la grabación de la vista oral, comprobamos que la parte actora se aquietó a la decisión del juzgador de inadmisión de las pruebas propuestas de exploración del menor y del informe psicosocial del mismo, pues ni recurrió, ni protestó esa inadmisión, es más, ni siquiera las ha propuesto para su práctica en esta alzada, y en cuanto a los testigos propuestos, cinco, se aquietó también con la decisión del juzgador de elegir entre dos de los cinco propuestos, decisión que tampoco protestó, ni recurrió, recibiéndose declaración a los dos testigos que la parte eligió, sin que pueda ahora decir que tal o cual testigo que no declaró pudo declarar mejor, con mayor conocimiento, sobre los extremos alegados, visto el resultado de sus declaraciones y la valoración del mismo por el juzgador, de modo que solo es a dicha parte imputable las consecuencias de su inactividad procesal.

Dicho lo anterior, examinadas las presentes actuaciones, y visionada la grabación del juicio oral, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que se denuncia, prueba consistente en la documental aportada por todas las partes y en la testifical propuesta por la parte actora, sin que el recurrente explique por qué esa valoración es ilógica e irracional, como refiere en su recurso, no entrando a cuestionar directamente las consideraciones del juzgador de instancia, quien refiere como el actor alegó que desde la declaración de desamparo habían cambiado sustancialmente las circunstancias que motivaron tal declaración, pues en la actualidad cuenta con una vivienda alquilada, con todos los requisitos de habitabilidad y adecuada para el correcto desarrollo y cuidado del menor en un ambiente familiar, vivienda que cuenta con todos los suministros de agua, luz, gas, de cuyos pagos está al corriente, y que las patologías psiquiátricas que padece están siendo tratadas de forma periódica, asistiendo a consultas médicas, siendo la ausencia del menor lo que le provoca los problemas de salud, los cuales mejorarían con su reintegración.

Y el juzgador de instancia no desconoce, es más, se hace eco, de que esas afirmaciones vienen apoyadas por la prueba documental aportada, pero estima que la misma no es suficiente, per se, para entender probado el cambio de circunstancias invocado y si es un cambio temporal o definitivo, puesto que tales circunstancias no son susceptibles de ser probadas solo a través de simple prueba documental, pues para acreditar ese cambio del calado pretendido se requiere de otros elementos probatorios que permitan examinar con profundidad el mismo, y así, entra a valorar las declaraciones testificales propuestas por el actor para concluir que en nada contribuyen a tal fin, 'La testigo, Sr. Rafaela , se limita a manifestar que veía bien al actor con el hijo antes de que se fuera, no conoce la situación de la vivienda del actor, no sabe si tiene problemas psicológicos o no, si tiene adicciones, limitándose a hacer manifestaciones de las que tiene conocimiento por simples referencias. En cuanto al Sr. Marino todo lo declarado se refiere al período previo a la retirada de la tutela del menor al actor, pues era cuando tenía relación con ellos al ser al director del colegio al que asistía el menor, por tanto, ninguna utilidad tiene la respecto.' Y ante esta argumentación del Juez de Instancia, lo que refiere el recurrente es 'En total se solicitó como prueba testifical el interrogatorio de cinco testigos, de los cuales tuvimos que elegir a dos porque su señoría consideró que lo que fueran a decir el resto no era necesario para esclarecer la situación real del padre del menor. No estando de acuerdo esta parte en que se excluyeran las tres restantes testificales, su señoría dio sus razones de más para que no declaran todos los testigos, ya que decía que aportarían los mismos conceptos. Ciertamente, con todos nuestros respetos al tribunal, entendemos que se confundió, pues si hubiera declarado todo el personal citado, cada uno hubiera dado a conocer todo lo que sabe. Por ejemplo, Beatriz hubiera relatado todo lo que sabe empezando desde el principio de la declaración de desamparo hasta terminar por describir el estado de la vivienda del progenitor. O también los vecinos; Jose Ignacio o Inocencia , que están más pendientes del día a día de su amigo Jesus Miguel en otros aspectos diferentes que la cuñada de mi representado, pero la información que pudiera mantener su cuñada o el director del colegio donde iba el pequeño, sería muy distinta a lo que pudiera decir los otros tres.'; nos remitimos a lo anteriormente dicho.

Y así concluye el juzgador 'Alquilar una vivienda, pagar sus suministros, acudir regularmente a consultas psiquiátricas y tener unos ingresos estables no pueden ser considerado, sin mayor fundamento probatorio, causa suficiente para la reintegración del menor. Y ello en cuanto en este procedimiento debe primar el superior interés del menor, interés que deberá protegerse por encima del interés de los progenitores biológicos en obtener su reintegración. En este sentido, una de las alegaciones es que la salud psicológica del actor mejoraría con la reintegración de menor, pues bien, la mejora de la salud del progenitor no puede conseguirse a costa de causar un posible perjuicio en el adecuado desarrollo personal del menor.', conclusiones totalmente acertadas que no podemos sino compartir plenamente, pues si bien es cierto que el actor ha mejorado en su situación, por ejemplo, en la cuestión relativa a la habitabilidad de la vivienda, y está más estable en su patología mental, acudiendo a sus citas médicas periódicas, también lo es que conforme reiterada doctrina jurisprudencial, frente al deseo del mismo de tener a su hijo con él, debe prevalecer el interés superior del menor a fin que crezca en un entorno adecuado, en el que desarrollarse física y emocionalmente con normalidad, siendo evidente que tras la asunción de la tutela por la Junta de Extremadura, el niño ha mejorado sensiblemente, como se aprecia del examen del expediente administrativo y de todos los informes de los técnicos, como significa el juzgador de instancia; por ello, valorando el interés superior del menor, no existe motivo alguno para acceder a la restitución del mismo al apelante.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, recurso núm. 113/16 , '......para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar; así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2015, Recurso núm. 2174/2013 se afirma'Es doctrina de esta Sala, expresada en la sentencia de 31 de julio de 2009 , que: A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC , contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.B) Para acordar el retorno del menor desamparado a lafamilia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre......La doctrina exige, de un lado, que el cambio de circunstancias permita la reintegración familiar y, de otro, que este cambio sea real para eliminar el riesgo de desamparo, siempre en interés de la menor,.........' Por todo lo cual, no procede sino desestimar este motivo de error en la valoración de la prueba practicada, y con ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se realiza imposición de las mismas al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Yolanda Corchero García, en nombre y representación de don Jesus Miguel , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Oposición a Resolución Administrativa sobre Menor núm. 444/2016, CONFIRMAMOS dicha resolución, sin que proceda la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.