Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1088/2016 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1088/2016 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1248/2014
Parte recurrente/Solicitante: Nemesio
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: MARIA LUISA GOMEZ MARTINEZ
Parte recurrida: María Rosario
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: Ivan Palmes Oranich
SENTENCIA Nº 56/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Pilar Martin Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1248/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime-Luis Aso Roca, en nombre y representación de Nemesio contra Sentencia - 09/05/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesús Sanz López, en nombre y representación de María Rosario .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Dº Jaume-Lluís Aso Roca, en nombre y representación de Dº Nemesio , contra Dª María Rosario , representada en autos por el Procurador Dº Jesús Sanza López, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 16 de junio de 2005 (autos núm. 297/2005, Sección 1ª, de este Juzgado).

Sin efectuar especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Pilar Martin Coscolla .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 2 de septiembre de 1977 y tuvieron dos hijos, Evangelina y Pedro Miguel . La ruptura se produjo a los 25 años de matrimonio y dado que la esposa no había trabajado fuera del hogar y se había dedicado a la familia suscribieron un convenio regulador de separación recogido en sentencia de fecha 30 de julio de 2002 donde pactaron a su favor una pensión compensatoria de 1202,02 € mensuales, sin referencia alguna a un plazo de duración, así como una compensación económica por razón de trabajo de cuatro millones de pts. (24.040,48 €) que recibió en aquel momento. El divorcio se produjo por sentencia de 18 de mayo de 2005 en la que se mantuvo la misma pensión compensatoria para la esposa que entonces ascendía a 1247,43 € con las revisiones anuales del IPC.

En noviembre de 2014 el Sr. Nemesio interpuso demanda de modificación de efectos de la última sentencia por cambio en sus circunstancias laborales y económicas al haber accedido a la jubilación el 1 de marzo de 2014 , solicitando la extinción de la pensión compensatoria con efectos desde la interposición de la demanda o bien, subsidiariamente, su reducción a 265,92 € mensuales durante el período de un año (12 meses) desde la fecha de interposición de la demanda o bien hasta que la señora María Rosario alcance una edad en la que puede acceder a una prestación, pensión, subsidio o cualquier otra ayuda del Estado u otro organismo; también subsidiariamente que esta pensión de 265,92 € se abonase durante dos años o hasta que se produjese la referida situación de poder percibir alguna ayuda pública.

La sentencia recaída, de fecha 9 de mayo de 2016 , desestima la demanda considerando que concurre en el caso circunstancias suficientes para no fijar a priori un límite temporal a la prestación compensatoria y por otro lado no modifica su cuantía habida cuenta de los ingresos considerables del actor y de la posibilidad de rescatar un plan de pensiones de 50.000 € y la tenencia de acciones en el banco de Santander por 6000 €.

Interpone recurso de apelación el demandante considerando, en esencia, que la pensión compensatoria no puede tener carácter indefinido y que el juez a quo no ha valorado correctamente la prueba practicada; la demandada solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

En concreto, respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión, el artículo 233-18 del Código Civil de Cataluña indica que sólo se puede modificar para disminuirla si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga, añadiendo que para determinar la capacidad económica del deudor se deben tener en cuenta sus nuevos gastos familiares y se debe dar prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos; por su parte el artículo 233-19 del mismo texto prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso concurre una circunstancia objetiva y acreditada como es que el actor, de tener un trabajo en un puesto de responsabilidad en El Corte Inglés con una buena remuneración, pasó el 1 de marzo de 2014 a estar jubilado, pero ello no quiere decir sin más que su situación económica haya variado sustancialmente porque será preciso analizar cuales sean sus recursos totales y sus circunstancias y cuales sean las de la beneficiaria de la prestación compensatoria.

De entrada debe rechazarse el argumento de la parte demandada de que la jubilación del esposo fue algo ya previsto en el año 2002 al fijar la pensión compensatoria; es reiterada la jurisprudencia de las Audiencias y del Tribunal Supremo sobre que la jubilación es un hecho incierto, no pudiéndose saber en el momento de pactar una pensión, y salvo que se haga una mención expresa a ello -lo que no ocurrió en este caso- si los vaivenes legislativos laborales irán aumentando o no la edad concreta de jubilación y si los presupuestos de la Seguridad Social permitirán el pago de tales pensiones y, en su caso, en qué cuantía; la pensión que pactaron las partes en su día era bastante alta lo que permite deducir que se fijó sólo en función de los ingresos que entonces tenía, con ninguna previsión sobre su futura situación de jubilado.

Sobre la duración de la pensión, debemos partir de que las partes pactaron no una sino dos veces, tanto en el proceso de separación como en el de divorcio, una prestación compensatoria no sujeta ni limitada a plazo alguno, por tanto indefinida; es un pacto en materia dispositiva que debe mantener todos sus efectos; no nos encontramos en un proceso de divorcio sino de modificación y por tanto no fijamos por primera vez dicha prestación en cuyo caso sí se hubiera tenido en cuenta la naturaleza temporal que a esta institución da la normativa actualmente aplicable; en sede de modificación de un convenio regulador, el variar la prestación indefinida por una temporal exigiría de un cambio de circunstancias muy, muy sustancial que en el presente caso no se ha producido. Así, en cuanto a la situación de la señora María Rosario , es la misma que tenía al separarse con 49 años es decir, no trabajaba fuera del hogar y ahora, con 63 años, tampoco lo hace; puede compartirse la opinión del actor de que dada la cuantía de la pensión que pactaron ella ha podido atender a sus necesidades sin precisar de la búsqueda de trabajo, lo que le ha hecho adoptar una posición pasiva de simple receptora; no obstante tal razonamiento que quizás se hubiera atendido para obtener una reducción o limitación hace años, no puede tenerse en cuenta en este momento ya que con 63 años y nula o escasa cualificación profesional, las dificultades para encontrar trabajo son ahora mucho mayores que al tiempo de la separación.

En cuanto a la situación del Sr. Nemesio , de las declaraciones de renta obrantes en autos se desprende que una vez sumados los rendimientos de trabajo y los rendimientos del capital mobiliario, descontadas las cantidades retenidas o ingresadas a cuenta, sumado o restado el resultado a devolver o a pagar de la declaración y dividido todo por 12, sus ingresos totales en el ejercicio 2002, al tiempo de la separación, ascendían a 7006 € netos mensuales; en 2005, al tiempo del divorcio, eran de 9599 € netos al mes; en 2014, pese a su jubilación en marzo, dispuso de un promedio de 11.461 € mensuales y en 2015, resultan 7718 € al mes. Debemos tener en cuenta que en 2014, al jubilarse, percibió diversas gratificaciones por parte de su empresa El Corte Inglés y de ahí la subida de ingresos y también que en 2014 y en 2015 ha vendido acciones de dicha empresa lo que ha supuesto un aumento de liquidez, pero no de patrimonio pues ya con anterioridad era titular de tales activos; en cuanto a patrimonio inmobiliario, al tiempo del divorcio las partes eran cotitulares de dos viviendas que posteriormente se han repartido de manera que al esposo le correspondió la de la CALLE000 número NUM000 y a la esposa la del PASAJE000 número NUM001 , ambas en Barcelona y libres de cargas; por otro lado el señor Nemesio es titular de otra vivienda y una plaza de aparcamiento en la CALLE001 número NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat al 50% con su actual pareja o esposa y tiene también cinco parcelas en Honrubia (Cuenca), una de su exclusiva propiedad, tres al 50% con un hermano y una al 25% con otros tres parientes; sobre estas cinco se ignora si las poseía ya al tiempo del divorcio y la prueba de que no era así correspondía a la demandada y no la ha hecho; en consecuencia la Sra. María Rosario tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y ha estado percibiendo durante 15 años una prestación compensatoria que con las actualizaciones superaba ya los 1500 € mensuales; la jubilación del Sr. Nemesio por un importe de 2094,68 € por 14 pagas, lo que supone, prorrateados por doce, 2444 € mensuales es un hecho cierto e incontestable que le impide afrontar la pensión pactada sin recurrir a sus ahorros, siendo que ya no tiene la capacidad de ahorro de antes sino que, al contrario, tendrá que gastar de los mismos; por todo ello se considera proporcionado a las circunstancias del caso mantener la prestación indefinida pero reducida a la cifra de 600 € mensuales, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona, estimando así parcialmente el recurso de apelación.



TERCERO.- Solicita también el apelante que la nueva cuantía tenga efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda el 27 de noviembre de 2014; la doctrina general sobre la retroactividad de las resoluciones extintivas o reductoras de la pensión compensatoria se recoge en diversas sentencias del TSJ de Cataluña, de la que citaremos como representativa la de fecha 8 de junio de 2015 dictada en el recurso de casación 123/2014 . En ella se indica que ' con carácter general, los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ex nunc, esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la presentación de la demanda cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos conforme al principio de la perpetuatuio jurisdiccionis y del lite pendente nihil innovetur siendo la ley la que establece en determinadoscasos el adelantamiento de los efectos de las sentencias de condena. Así en los art. 1100 y 1108 CC en relación con los intereses moratorios, art. 1300 y siguientes CC en orden a la nulidad de los contratos o de sus cláusulas, aún con las matizaciones introducidas por la jurisprudencia ( STS, Sala 1ª, de 30- 7-2012 o 25-3-2015 ) o el art. 148 CC en materia de alimentos. En el derecho civil de Cataluña, en el antiguo artículo 262 del Código de Familia, y ya en el actual Libro II del CCCat , en el artículo 232-17 en sede de liquidación del régimen de participación o en el art. 233-7 en cuanto a las modificaciones de las sentencias de separación o divorcio.

El artículo 233-7 CCCat dispone que:1.- Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.2.- El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes. 3.- Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación.

Dicha norma otorga efectos constitutivos a esta clase de sentencias habilitando para retrotraer los efectos de la modificación de la medida de que se trate a la fecha del inicio del proceso de mediación, sin perjuicio, además, de que el artículo 775,3 de la Lec 1/2000 permite que se modifiquen con carácter provisional los efectos de una sentencia anterior precisamente para que la duración del procedimiento no perjudique a la parte que interesa la modificación de dichas medidas.

Todo ello en base al principio de seguridad jurídica... ' En el presente caso el demandante no acudió al cauce indicado de la mediación previa del art. 233-7 CCCat , ni solicitó las medidas provisionales permitidas por el 775,3 de la Lec 1/2000; lo que hizo fue enviar un burofax al respecto a la demandada el 4 de agosto de 2014, comunicándole la variación de sus circunstancias económicas y su intención de proceder de mutuo acuerdo a modificar (que no a extinguir) la pensión, pero sin hacer referencia a su reciente pase a la condición de jubilado, sin que la parte contraria le contestase.

Por tanto la reducción de la pensión que aquí se establece no puede tener efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda; y tampoco a la fecha de la sentencia de instancia, aplicando por analogía la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina legal que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el presente caso, ante la absoluta falta de otros ingresos por parte de la demandada la prestación compensatoria recibida hace las funciones de una pensión de alimentos y se le puede aplicar por analogía el mismo criterio.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento en las costas de esta instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Nemesio contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en su proceso de Modificación de medidas nº 1248/2014 que se revoca y deja sin efecto.

En su lugar, con estimación parcial de la demanda de modificación, se reduce la prestación compensatoria fijada en la sentencia de divorcio de fecha 16 de mayo de 2005 a favor de la Sra. María Rosario a la cifra de 600 € mensuales a partir de la fecha de la presente sentencia, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC para la ciudad de Barcelona.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :