Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 421/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1077/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 421/17
SENTENCIA N.º 56/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de enero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 1077/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de
Málaga, seguidos a instancia de Doña Belinda , representada en el recurso por la Procuradora Doña María
Consuelo Tapia Quintana y defendida por el Letrado Don Alejandro Pérez Aranda, contra Don Jacobo ,
representado en el recurso por el Procurador Don Francisco Asís Ibañez Carrión y defendido por el Letrado
Don Javier Fuentes Abril; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2016, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 1077/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- SE ESTABLECEN COMO DEFINITIVAS TODAS LAS MEDIDAS FIJADAS EN EL AUTO Nº 48/16, DE 15 DE FEBRERO DICTADO POR ESTE JUZGADO EN LA PIEZA DE MEDIDAS PROVISIONALES COETÁNEAS Nº 1077.01/15, CON LA ÚNICA PRECISIÓN CONSISTENTE EN QUE QUEDA SUSPENDIDO EL RÉGIMEN DE VISITAS DURANTE EL TIEMPO EN QUE D. Jacobo ESTÉ PRIVADO DE LIBERTAD.

Asimismo, no procede establecer que los gastos de traslado de la menor a Madrid donde residiría el padre cuando pueda desarrollarse el régimen de visitas, se abonen al 50 % por ambos progenitores.

Sin pronunciamiento en materia de costas' .



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 23 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que, estableciendo como definitivas las medidas establecidas en el auto 48/16 de 15 de febrero dictado en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas 1077.0 1/15, fija en 150 € la cantidad mensual que ha de abonar el señor Jacobo en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor se alza éste solicitando fijar dicha pensión en la suma de 10 € mensuales y subsidiariamente, en 50 € mensuales, en ambos casos con suspensión de dicha pensión así como de los gastos extraordinarios que se generen hasta tanto se perciba algún tipo de ingresos por parte del mismo y, en todo caso, se establezca en atención a las circunstancias concurrentes, que los gastos de traslado derivados del cumplimiento del régimen de visitas sean asumidos al 50% por cada uno de los progenitores.

Respecto a la pensión alimenticia recuerda que se suscribió entre las partes un Convenio Regulador en agosto de 2015 en el que se establecía que en atención a los ingresos percibidos por la señora Belinda y la inexistencia de ingresos por parte del señor Jacobo se entendía suficiente la cuantía de 10 € mensuales en concepto de pensión alimenticia siendo que la señora Belinda percibe unos ingresos mensuales de 600 € sin gasto alguno de la vivienda en la que convive con la menor salvo suministros de servicios de agua y luz al pertenecer ésta a un familiar mientras que el señor Jacobo carece de ingreso alguno desde el pasado mes de noviembre de 2013. En caso de no ser atendido dicho importe solicita, de modo subsidiario, se establezca en la cantidad de 50 € mensuales. Respecto a la suspensión temporal de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios entiende contraria a la jurisprudencia del TS las conclusiones alcanzadas en sentencia toda vez que encontrándose privado de libertad no puede surgir la sospecha de que esté percibiendo ingresos en la llamada economía sumergida, no pudiendo acceder al medio tampoco para generarlos, por lo que admitiendo el juzgador que el demandado se encuentra en una situación precaria por su ingreso en prisión incurre en contradicción al no entender suficiente dicha circunstancia para acordar la suspensión temporal del pago de la pensión alimenticia. Por último, por lo que respecta a los gastos de desplazamiento que la sentencia obliga a asumir en su totalidad al señor Jacobo no puede afirmarse que éste decidiera marcharse voluntariamente a Madrid sino que, una vez cesada la relación con la señora Belinda y careciendo de relación laboral alguna, no tenía más opción que la de volver a su lugar de origen a fin de obtener auxilio familiar, ello unido a la carencia absoluta de ingresos y la obligación de asumir en su integridad los gastos necesarios para dar cumplimiento al régimen de visita daría lugar a un incumplimiento reiterado de dicho régimen que, en ningún caso, podrá ser tachado de voluntario debido a la precariedad económica, por lo que se entiende más acorde a las circunstancias existentes el establecimiento de la obligación de asumir ambos progenitores al 50% los gastos de traslados que se generen con motivo del desarrollo del régimen de visitas establecido. La señora Belinda se alza contra el recurso de apelación interpuesto solicitando la desestimación del mismo al entender que la cantidad de 10 € propuesta por el apelante y en su caso, 50 € que se proponen con carácter subsidiario es totalmente insuficiente para atender a las necesidades mínimas de la menor siendo la cantidad de 150 € mensuales impuesta la equivalente al denominado mínimo vital, el cual ha venido considerándose exigible incluso en probada situación de desempleo. Respecto de la situación de prisión preventiva que presentaba el apelante afirma que no le exime de cubrir con las obligaciones alimenticias pues puede disponer de medios económicos para hacer frente al pago de la pensión teniendo opción de desarrollar dentro de la prisión un trabajo remunerado, destacando que en la actualidad el apelante se encuentra en libertad al haber cesado la medida de prisión provisional. En relación a los gastos de desplazamiento refiere que teniendo en Málaga el ultimo domicilio común no se ha justificado el motivo por el que el auxilio familiar que busca en Madrid no pueda obtenerlo en Málaga, siendo que el cambio de domicilio fue voluntario y sin atender a una necesidad objetiva de traslado por motivos de trabajo por lo que no debe cargar a la madre con los gastos de desplazamiento de la menor para ir a Madrid a ver a su padre, máximo al haberse establecido la pensión de alimentos en su umbral mínimo. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución pues la cuantía de la pensión alimenticia parece ser acorde a los ingresos que a través de la documental aportada y de las alegaciones de las partes han podido acreditarse, habiendo sido el recurrente quien se traslada voluntariamente a Madrid asumiendo así el distanciamiento con la menor debe ser él quien asuma los gastos de traslado para ejercitar su derecho de visita.



SEGUNDO.- Pues bien, a efectos de resolución del recurso conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 CE , 110 y 154.1 C.C ) tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas que se tornan en exigencia jurídica en beneficio del menor, en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, cual ocurre en el que nos ocupa, en todo caso ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna de la menor de cinco años de edad, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de la menor, como son las de comida, vestido y vivienda en condiciones de suficiencia y dignidad, teniendo declarado el Alto Tribunal en Sentencia de 2 de marzo de 2015 , que cita la de 12 de febrero de 2015 , que 'de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( S.S.T.S de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade el Alto Tribunal, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en el caso que nos ocupa que, contrariamente a lo que aduce el recurrente, no cabe aplicar el supuesto excepcional de suspensión de la obligación alimenticia en favor de su hija menor que por el apelante se pretende, pues, aplicando la doctrina expuesta, y por mucho que la situación económica del obligado sea de precariedad económica, no se ha acreditado que dicha situación penitenciaria le suponga una situación de total carencia de ingresos. Como ya expresase esta misma Sala en Sentencia de 11 de junio de 2014 ( Sentencia 417/14 ), reiterada en otras como la sentencia de 12 de enero de 2016 ( Sentencia nº 1/16 ), ' ... Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión 'en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.', criterio que se reiteró en la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 ( Sentencia nº 714/2016 ). Conforme a ello, es claro que el hoy recurrente está o estaba ( pues en el escrito de oposición al recurso de apelación la demandante/apelada alega la salida de prisión del recurrente) en situación de obtener ingresos no obstante su internamiento penitenciario, no habiendo acreditado que durante su estancia en prisión el mismo haya intentado sin éxito ejercer algún tipo de trabajo remunerado, al cual incumbía ex artículo 217 de la LEC la carga de la prueba, pues invoca que se encuentra en una situación de carencia de total de ingresos, subsistiendo, por el contrario, la necesidad alimenticia de la hija menor, por lo que no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos en favor de la menor hija común de ambos litigantes, debiéndose recordar al recurrente que la necesidad alimenticia de su hija menor permanece no obstante el ingreso en prisión del obligado, siendo el deber de los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, un deber natural e incondicional que alcanza rango constitucional ( artículo 39 CE ).



TERCERO.- Igualmente se combate la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la instancia en 150 € y que la parte recurrente pretende sea fijada en 10 € mensuales o subsidiariamente en 50 €, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civilsólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' . Aunque esta Sala en relación con la cuestión de la prueba ha venido manteniendo reiteradamente que en principio debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, ello no significa que, ante el planteamiento de su recurso de apelación por parte de uno de los litigantes, venga el tribunal de apelación obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal del primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de lo que cabe colegir que es deber del tribunal de apelación el de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial ' a quo ' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido no es acorde al resultado probatorio obrante en el procedimiento, toda vez que no puede compartir la Sala la cuantía de pensión alimenticia establecida porque el juicio de proporcionalidad a fin de determinar los alimentos, debe hacerse atendiendo a las necesidades de los alimentistas, pero también a la capacidad económica del obligado, y, en este sentido, aunque es verdad que dentro del concepto de alimentos se incluye la necesidad habitacional de los hijos, ello no empece que haya de atenderse, a efectos de determinar la cuantía alimenticia, a la capacidad económica real del obligado respecto a la cual destaca la escasez probatoria constando que de la vida laboral que obra al folio 68 de las actuaciones el último empleo que tuvo fue el 18 de mayo de 2011 siendo que desde el inicio de su vida laboral en 1999 ha trabajado, principalmente, a través de contratos de trabajo temporal de escasa duración y si bien debemos remitirnos a lo dispuesto, en relación a la posibilidad de ingresos en virtud de la legislación penitenciaria habida cuenta de su ingreso en prisión por auto de 11 de enero de 2016 (folio 78), no podemos dejar al margen el Convenio Regulador que firmaron las partes el 11 de agosto de 2015 a cuyo tenor las partes pactaron en la estipulación 4ª que la cuantía de la pensión alimenticia ascendía a 10 € mensuales estableciendo específicamente ' en la determinación de esta cantidad se ha tenido en cuenta el gasto que supone para el padre ser el encargado de recoger y entregar a la menor en el domicilio materno ', señalándose en la estipulación 3ª relativa al régimen de visitas que ' dicha visita, mientras subsista la situación de vivir ambos progenitores en ciudades distintas, estará supeditada a las disponibilidades económicas del padre para pagarse el viaje y la instanci a'. Igualmente, se hace referencia a la precaria situación económica del progenitor al decir el párrafo 2º de dicha estipulación ' dada la precaria situación económica del progenitor no custodio y la carga que supone el tener que sufragar todos los gastos de transporte para estar con la menor, el padre podrá avisar con 3 días antelación a la madre de la imposibilidad de recoger a su hija en un fin de semana concreto; sin que esta imposibilidad suponga e1 incumplimiento del régimen de visita pactado ', Convenio Regulador que fue suscrito el 11 de agosto de 2015 con posterioridad , por tanto, a la fecha de interposición de la demanda por la progenitora el 2 de julio de 2015. El convenio suscrito por las partes, si bien no fue ratificado a presencia judicial, sí que deberá ser valorado a efectos probatorios como negocio jurídico de derecho de familia si bien por afectar a pretensiones regidas por normas imperativas, de 'ius cogens' , y por tanto de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, los Jueces y Tribunales pueden tomar la decisión libremente en cuanto a las medidas que estimen más oportunas en estas materias en interés del menor, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que '... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales. Partiendo de lo anterior, ambas partes reconocen que nacida la menor en agosto de 2012, la pareja hasta diciembre de 2013 tenía su domicilio en Málaga, siendo que tras la ruptura, el demandado se trasladó a Madrid. La propia demandante en su interrogatorio ha señalado que antes de ingresar en prisión el demandado ingresaba 10 € dado que no trabajaba, carecía de ingresos y no tenía coche siendo que el progenitor ve a la menor o bien en las contadas ocasiones que él se traslada Málaga o bien cuando es la madre la que junto con la menor se traslada a Madrid, consintiendo en el pago de los 10 € plasmado en el Convenio Regulador a cambio de que los viajes los pagara el demandado por lo que las partes consideraron que la pensión alimenticia iba íntimamente unida a los gastos de desplazamiento del progenitor para visitar a la menor. Al hilo de lo anterior, la sentencia impone la cuantía alimenticia de 150 € y que sea el padre el que sufrague la totalidad de los gastos de desplazamiento. Sobre los gastos de desplazamiento se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Primera de 26 de mayo de 2014 , reiterada en la de 19 de noviembre de 2014 y en otras posteriores, estableciendo determinados criterios, argumentando que '... Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc .

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación...'.

Y fija esta sentencia doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: _ a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

_ b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

_Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con la menor , pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc. En el presente caso, estamos ante unas de esas situaciones que exigen adoptar una solución excepcional por cuanto que la distancia que separa el domicilio materno en Málaga y el domicilio paterno en Madrid es más de 500 km, desconociéndose si los progenitores disponen de vehículo propio en unión a la edad de la menor, de 5 años, (nacida el 18 de agosto de 2012) no hace aconsejable que deba desplazarse con uno u otro progenitor desde Málaga a Madrid y Madrid a Málaga cada 15 días ( sin perjuicio de los pactos o acuerdos que pudieran llegar las partes en orden a las visitas del progenitor no custodio en otra localidad o junto a otras personas, por ejemplo cuando al madre visita Madrid o la menor acompaña a la abuela materna) a lo que se ha de añadir la carga económica que ello supondría respecto de los billetes de avión, tren, autobús u otro medio de transporte no sólo de la menor siendo del progenitor que, por razón de la edad, debería acompañarla en tal viaje por lo que valorando en su conjunto la prueba practicada y considerando igualmente que la madre está empezando a abrir un negocio por el que ingresa según su propio interrogatorio entre 400 y 600 € mensuales, que es ella la que sufraga la necesidad habitacional de la menor, que no se ha probado que la menor tenga necesidades especiales más allá de las propias y habituales de su edad, considerando que ha quedado acreditado la escasa capacidad económica del progenitor (si bien se trata de una persona joven, nacida el NUM000 1980, en plena edad y capacidad laboral) y que fue la propia demandante la que tras la presentación de la demanda en la que solicitaba la cuantía de 150 € suscribió un convenio privado con el demandado en el que accedía a una pensión alimenticia de 10 € a cambio de que él sufragara la totalidad de los gastos de desplazamiento, la Sala considera como cuantía alimenticia más ajustada a las circunstancias concurrentes la suma de 100 euros mensuales en favor de la hija, con cuya suma, indudablemente, pueda atenderse a cubrir, en la proporción que al padre corresponde, la necesidades alimenticias de la hija a la que igualmente tiene que contribuir la madre por más que la hija resida en su compañía, en cuanto que obligación legal basada en el principio de solidaridad familiar, deberes éstos que son incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darles cumplimiento, resultando inviable hacer recaer toda la carga alimenticia sobre uno de los progenitores, como en definitiva pretende el recurrente, acordándose por esta Sala, paralelamente que sea el padre el obligado a trasladarse a Málaga, con el fin de visitar a su hija, en los períodos establecidos, dado que el último domicilio de la pareja fue en Málaga, lugar en el que residen en la actualidad madre e hija, asumiendo el progenitor la totalidad de la carga económica que conlleve el desplazamiento del padre a Málaga para visitar a su hija ( desplazamiento, alimentación y habitación, etc) entendiendo así que con ello se respeta el reparto equitativo de las cargas ( arts. 90 a 93 del C. Civil ).



CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jacobo frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado -Juez Adscrito al Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de guarda, Custodia y Alimentos N.º 1077/15 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de establecer la pensión alimenticia que debe satisfacer el señor Jacobo en favor de sus hija, en la suma de 100 euros mensuales, asumiendo la totalidad de los gastos de desplazamiento que generen las vistas de la menor, que se llevaran a cabo, salvo pacto en contrario, en Málaga, recogiendo y reintegrando el padre a la menor en el domicilio materno, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.