Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 439/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00056/2018
N10300
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000032 /2017
Recurrente: Cipriano
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: ANA RODRIGUEZ IGLESIAS
Recurrido: Mariola , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ
Abogado: OSCAR ARCE ALVAREZ
S E N T E N C I A Nº 56/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000032 /2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 439 /2017, en los que aparece como parte apelante, Cipriano , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. ANA RODRIGUEZ IGLESIAS, y como parte apelada, Mariola , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ, asistido por el Abogado D. OSCAR ARCE
ALVAREZ; MINISTERIO FISCAL, sobre medidas divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: QUE SE DESESTIMA la petición interpuesta por Cipriano de modificación de medidas establecidas en sentencia dictada en el procedimiento de regulación de medidas paterno filiales 249/2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , que se mantiene en su integridad.

Con imposición de costas a la parte actora. '.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El padre de la menor interesa la modificación de la medida relativa a su custodia, la establecida por sentencia de 17 de noviembre de 2014 que aprueba el Convenio Regulador suscrito por los dos padres, por el que se otorga la custodia a la madre.

La sentencia de primera instancia desestima todas las pretensiones del demandante, que son reproducidas en el recurso para interesar la custodia compartida de la hija común.



SEGUNDO.- Para solicitar la estimación de las pretensiones de su demanda alega en primer lugar infracción de los arts. 90 y 92 CC y Jurisprudencia sobre custodia compartida que completan los referidos artículos, y falta de motivación de la sentencia.

Se rechaza la alegación porque la sentencia está plenamente motivada en cuanto a la alteración de circunstancias que justifique la modificación y también respecto a los requisitos de la custodia compartida de acuerdo con el art. 92 CC .

Es esencial tener en cuenta que el Convenio Regulador se ha firmado hace poco más de dos años antes de la presentación de la demanda y es clara la voluntad de atribuir la custodia sólo a la madre. Sin duda fue decisiva la edad de la niña, entonces de dos años, pero la circunstancia es asumida también por el padre.

Y dos años después la menor sigue siendo una niña pequeña y sus condiciones en esencia las mismas. Ni antes era una lactante ni ahora, cuando acaba de cumplir los cinco años de edad, se acredita una relación diferente paternofilial.

No basta esta diferencia de edad por sí misma para justificar semejante modificación de custodia, sobre todo por afectar de forma muy importante a la vida cotidiana de la niña.

En tan corto periodo de tiempo no se han modificado las necesidades de la menor.

Asimismo se rechaza el segundo argumento relativo al cambio jurisprudencial. Es cierto que el criterio actual de los Tribunales es mucho más favorable a la custodia compartida, hasta el extremo de haberla convertido en regla general frente a la custodia exclusiva. Pero no es una novedad porque ésta es la doctrina jurisprudencial ya declarada por S.T.S. de 29 de abril de 2013, en vigor cuando se inicia el proceso 249/2014 en el que se aprueba aquel Convenio Regulador que ahora se pretende modificar.



TERCERO.- Alega el apelante error u omisión en la valoración de la prueba y que la custodia compartida debe determinarse en interés del menor.

Lo segundo es tan indiscutible que también es la base de la sentencia. Sus fundamentos coinciden con el interés de la menor. Y en cuanto a la prueba la omisión ha de atribuirse al demandante, al no aportar ninguna que permita justificar que la custodia compartida ha de ser más beneficiosa para la niña, frente al sistema ya acordado y en funcionamiento.

Al interesarse una modificación la carga probatoria corresponde a quien demanda y en este caso su aportación es prácticamente irrelevante, reducida a unas alegaciones poco concretas sobre el interés de la menor. En particular se aprecia la falta de algún tipo de informe de especialista sobre ese interés de la niña y sobre el beneficio que pudiera reportarle la custodia compartida que se solicita.



CUARTO.- El motivo tercero invoca la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la denegación de la solicitud subsidiaria de ampliación del régimen de visitas.

La motivación es breve pero suficientemente clara. Razona la Juez a quo que el acordado es un régimen proporcionado y extenso. Y en efecto así es sin necesidad de una mayor motivación. Porque no es en absoluto restrictivo sino que es el normal en los casos de custodia exclusiva y además el adecuado para las concretas circunstancias de esta hija, de la que no consta un vínculo más intenso con su padre.

Además las diferencias son de escasa entidad y es la parte demandante y apelante la que no se preocupa por justificar las ampliaciones que pretende. Esta falta de justificación de la petición es paralela a la breve motivación de la sentencia, pues no hace exigible más razonamiento.

Solo se acude una vez más al interés del menor, pero de nuevo se rebate con el hecho de que ese interés ya está amparado por el régimen en vigor, que funciona de forma adecuada al no existir dato alguno en contra.



QUINTO.- La alegación cuarta invoca indefensión por denegación de la prueba de interrogatorio.

Otra vez la parte apelante incurre en omisión pues en la súplica de su escrito de recurso no solicita el recibimiento a prueba que pudo fundamentar en el art. 460 LEC . Menciona la prueba en el curso de la alegación pero finalmente no hace la solicitud formal, lo que impidió resolver previamente sobre ello.

En su momento pudo discutirse la procedencia o no de la inadmisión, pero ahora el rechazo es ya firme.

Y además reforzado por la presumible irrelevancia de esa prueba para modificar la decisión desestimatoria que se ratifica.



SEXTO.- Por último alega el recurso aplicación incorrecta del art. 394 LEC , en cuanto condena en costas, por no tener en cuenta la materia litigiosa.

La sentencia aplica estrictamente el principio del vencimiento objetivo que establece el art. 394 LEC , mientras que el recurso se basa en la Jurisprudencia que flexibiliza ese principio cuando el objeto del juicio son cuestiones que afectan a los menores, exigen la intervención del M. Fiscal e incluso pueden adoptarse de oficio por el Tribunal.

En este caso se discute el régimen de custodia de una menor, pero de las actuaciones se deduce que el interés del menor es el fundamento de la demanda pero solo a efectos formales, pues en ningún momento se consigue justificar que con las pretensiones de la demanda se beneficia realmente a la niña.

Esta falta de fundamentación hace correcta la aplicación del principio general del vencimiento, tanto en primera instancia como hace la Juez a quo, como ahora en el recurso, de acuerdo con el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cipriano y confirmamos la Sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES en el mismo días de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.