Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 374/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00056/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0000238
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000028 /2017
Recurrente: Filomena
Procurador: EVA M GONZALEZ BAUTISTA
Abogado: MARIA TERESA MARTIN-FORERO BUENDIA
Recurrido: Gabino
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: ALICIA GARZON MERINO
S E N T E N C I A Nº 56 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 374 Año 2017
Divorcio Contencioso nº 28/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 4
En la Ciudad de Segovia, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Gabino , contra Dª
Filomena , sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada
por la Procuradora Sra. Gonzalez Bautista y defendida por el Letrado Sr. Martin-Forero Buendia y como
apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendido por la Letrado Sra.
Garzón Merino, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado
Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 4, con fecha seis de julio de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Gabino y Filomena con los siguientes efectos y medidas: 1.-Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Así mismo cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- -Atribución de la guarda y custodia del menor al padre, D. Gabino . Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4.-Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , a D. Gabino y al hijo menor de edad.

5.-Régimen de visitas a favor de la madre del menor, Doña Filomena , consistente en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado, hasta el domingo a las 18:00 horas, recogiendo al menor del domicilio familiar y reintegrándole en el mismo.

En cuanto a los periodos vacacionales, se dividirán por mitad la Semana Santa. En la época estival cada progenitor tendrá al menor 15 días durante el mes de julio, y otros 15 en el mes de agosto sin que puedan ser consecutivos, así como el tiempo que transcurra desde que termina el curso escolar en junio hasta julio y desde el 1 de septiembre hasta que comience el nuevo curso escolar. En Navidad se dividirán igualmente por mitades, siendo el primer periodo el comprendido entre el día en el que el menor comienza las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación del calendario escolar a las 17:00 horas, pudiendo elegir en los tres periodos vacacionales la madre los años pares, y el padre los años impares.

Durante el periodo de vacaciones quedan suspendidas las visitas.

El día de Reyes el menor estará con el progenitor con el que se encuentre hasta las 14:30 horas, y desde esa hora hasta las 18:30 horas con el otro progenitor.

El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no le tenga ese día consigo podrá estar con él desde las 19:00 horas hasta las 21:00 horas.

El día del cumpleaños de cada progenitor, el día del padre y de la madre el menor estará con el progenitor que corresponda.

Si se tratare de la madre, desde la salida del colegio o, de no ser lectivo, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas.

Todas las visitas que ejerza la madre, ella misma deberá recoger al menor del domicilio paterno y reintegrarle al mismo a las horas y días establecidos.

La madre podrá comunicarse con su hijo menor de forma telefónica en una franja horaria determinada comprendida entre las 19:30 horas y las 21:00 horas. Igualmente, durante las visitas, el padre podrá comunicase telefónicamente con el menor en dicha franja horaria.

6.-Una pensión de alimentos a favor del menor de 150 euros mensuales, que Doña Filomena deberá abonar en la cuenta que Gabino designe al efecto en los cinco primeros días de cada mes. Cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC.

7.-En cuanto a los gastos extraordinarios que pudieran producirse respecto del hijo del matrimonio, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores previo acuerdo y exhibición de factura, los necesarios (se entenderá por tales a título de ejemplo los gastos médicos no cubiertos por el sistema de la seguridad social, los educativos obligatorios, no cubiertos por el sistema público), y los no necesarios, en caso de desacuerdo, por el que los pretenda.

8.-Doña Filomena habrá de abonar la mitad de los gastos correspondientes a hipoteca e IBI del que fue domicilio familiar, sito en la localidad de DIRECCION000 (Segovia), siendo de cuenta del demandante todos los gastos que se deriven del uso y disfrute de la vivienda como son calefacción, luz, teléfono..... Ello hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

9.-Sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en este procedimiento sobre la devolución de enseres de la vivienda por parte de Doña Filomena , ni sobre la entrega de vehículo por parte del demandante a la demandada.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Oficiar al Registro civil de Valladolid para que, una vez firme la presente resolución, se proceda a la anotación del divorcio.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo el apelado-demandante, quién a su vez impugna la sentencia, de cuya impugnación se dio traslado a las otras partes, habiendo presentado alegaciones a la misma en tiempo y forma la apelante-demandada al tenor que son de ver en su escrito unido a autos, y el Ministerio Público que se opone al recurso de la demandada-apelante, pero no se pronuncia en sentido alguno en relación a la impugnación de sentencia del apelado-demandante, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones a la Sala para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia solicitado por la apelante con su escrito de recurso, consistente en documental, pericial y testifical, prueba a la que se opuso el Ministerio Público en su escrito de oposición al recurso, dictándose Auto por la Sala a 23/01/2018, que en su parte dispositiva acordaba no admitir la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante y dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la recurrente Dª Filomena la sentencia de instancia de fecha 6 de julio de 2017 por cuya virtud se declaró la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que formaba con D. Gabino , acordando, entre otras medidas, la atribución al padre de la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, con la patria potestad compartida, atribuyendo asimismo al progenitor custodio y al menor el uso del domicilio familiar, y estableciendo un concreto régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, fijando a cargo de la madre como pensión de alimentos para el al hijo menor la cantidad de 150 euros mensuales.

La sentencia recurrida fundamenta el rechazo de la atribución de guarda y custodia del hijo menor que pretendía la madre en la consideración de que desde el dictado de la resolución recaída en el procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 158 CC , la madre hizo entrega del menor a su padre en fecha 2 de marzo de 2017, permaneciendo desde entonces el hijo menor bajo la guarda y custodia paterna, y acudiendo regularmente el menor al colegio, habiendo indicado la demandada que las visitas por su parte se han llevado a cabo con normalidad, señalando la juez a quo que por la madre no ha sido aportada ninguna prueba que acredite la falta de capacidad del padre para hacerse cargo del menor, de 4 años de edad al tiempo de dictarse la sentencia de instancia, según se indica en la misma. En definitiva, considera la juez a quo que, dado el escaso tiempo transcurrido desde el dictado de la resolución en las medidas provisionales y el momento de dictarse la sentencia ahora recurrida, debe mantenerse lo establecido en dicha resolución, es decir, que partiendo de que ambos progenitores se encuentran capacitados para el cuidado del menor, haciendo primar los intereses del mismo debe mantenerse su guarda y custodia a favor del padre porque, según argumenta la juez a quo, de producirse ahora un cambio a favor de la madre supondría una desestabilización para el menor, quien tendría que trasladarse a A Coruña, donde actualmente reside la madre, escolarizándose en un colegio diferente en dicha ciudad, y todo ello en un breve espacio de tiempo en el que el menor estaba comenzando a acomodarse tras la separación de sus padres, considerando la juez a quo que ello supondría un desarraigo de sus compañeros y de su entorno habitual, añadiendo que además ha quedado acreditada la disponibilidad del padre para ocuparse el menor, teniendo cierta permisividad en su trabajo y contando con la ayuda de la abuela paterna.



SEGUNDO.- Frente a ello, la recurrente alega en su recurso, en primer lugar que en el mencionado procedimiento de Medidas, 38/17, se impidió que en la atribución de la guarda y custodia del menor al padre 'había concurrido una trama o circunstancias excepcionales, pues no se admitió como prueba la comunicación que el entonces procurador de la demandada hizo a ésta de la citación a la vista en la cual se ventiló la solicitud de Medidas Provisonalisimas, al no citar a la misma hasta las 20;00 horas de la víspera de la vista, conocedor de que ésta se encontraba en A Coruña y que no existe transporte directo entre esta ciudad y Segovia. De esta forma, no compareciendo a la vista nada más que el padre, no hubo problema ni discusión en cuanto al progenitor que debía tener la custodia, alegando, que se le causó indefensión pues no fueron aceptadas tampoco las pruebas que se presentaron al respecto, como diversas fotografías del estado del menor en distintas visitas, listado de llamadas de teléfono o algunas grabaciones de conversaciones entre la madre y el hijo, o la declaración de los hijos del primer matrimonio del demandante, habiéndose denegado la prueba solicitada del examen psicosocial de todos los miembros que forman parte del entorno familiar paterno, no habiéndose practicado más que el examen psicológico de la madre, y ello pese a existir un procedimiento en marcha por violencia de género. Añade que si ahora el cambio de custodia supondría una desestabilización para el menor, también se la debió producir cuando pasó de estar con su madre a estar con su padre, considerando que entonces el cambio fue notable, pues de haber estado solo con su madre durante los meses de noviembre de 2016 a marzo de 2017, pasó a estar al cuidado de la abuela paterna, figura a la que solo veía ocasionalmente pues ha quedado probado que vivía en Madrid, añadiendo que el menor ya estuvo viviendo en A Coruña con su madre, y que el posible desarraigo se produce en cualquier momento de la vida de un niño, con cualquier cambio de colegio o de casa, aunque al mismo tiempo alega que a los cuatro años de edad los niños aún no están arraigados en ninguna parte, añadiendo que el posible perjuicio, que la recurrente no ve, queda compensado por el hecho de que al pasar a una comunidad bilingüe le da mayor capacidad para aprender idiomas, tan necesarios hoy en día, citando sentencias de diversas Audiencias Provinciales en apoyo de su posición, y aludiendo a un incidente acaecido al inicio de verano, que se refiere al régimen de visitas, que parece cuestionar, aunque en el suplico del recurso no se postula una alternativa, sino solo la atribución de la custodia a la madre con el régimen de visitas al padre propuesto en la contestación a la demanda.



TERCERO.- Así fundado el recurso, no podemos acoger el mismo.

Por lo que se refiere a la trama a que alude en el procedimiento de Medidas Provisionalísimas, admitiendo la incomparecencia de la madre a la Vista la Sala no puede valorar la concurrencia de la trama a que alude la recurrente y que, en todo caso, sería atribuible a una conducta que imputa a su procurador, resultando lo decisivo que, como señala en el recurso, se resolvió la atribución de la custodia del menor al padre.

En cuanto al resto de alegaciones consideramos que carecen de virtualidad para fundamentar una eventual revocación de la sentencia porque efectivamente lo decisivo es el escaso tiempo transcurrido entre la efectividad de la custodia paterna y el dictado de la sentencia de instancia, así como el hecho de que los padres residen en distintas ciudades, distantes entre sí, compartiendo la Sala las consideraciones de la juez a quo respecto de que un nuevo cambio de custodia, en tales circunstancias, racionalmente supondría una desestabilización para el menor, sin que conste incidencia significativa acerca del desarrollo de la custodia paterna desde el 2 de marzo de 2017, y apreciación que asimismo parece compartir el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta siempre el superior interés del menor y su estabilidad emocional.

En el presente caso, no podemos obviar el hecho de que, tal como señala la representación de D.

Gabino en su escrito de oposición a la apelación e impugnación de la sentencia, y admite expresamente la representación de Dª Filomena al oponerse a tal impugnación, la juzgadora a quo tiene un profundo conocimiento del asunto, mediante tres vistas en el orden civil y varias diligencias de orden penal, sin que la valoración de la prueba por parte de aquélla pueda ser sustituida por la de esta Sala, salvo que se revele como ilógica o arbitraria, lo que no es el caso, y desde luego la Sala aprecia por tanto correctamente ponderadas por la juez de instancia las circunstancias concurrentes para mantener la custodia paterna del menor, pues efectivamente un nuevo cambio de custodia a favor de la madre le supondría un cambio de domicilio y de colegio, a una ciudad distante de aquélla en la que se ha venido desarrollando su vida cotidiana, lo que no parece pueda redundar en su beneficio, por lo que el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto al régimen de custodia del menor debe ser mantenido, todo lo cual, atendido el contenido del suplico del recurso de apelación formulado por Dª Filomena , determina la desestimación del mismo.



CUARTO .- Por otro lado, la representación del esposo impugna la sentencia, concretamente el pronunciamiento referido a la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor, que fija en 150 euros a cargo de la madre, alegando error en la apreciación de la prueba, considerando que la juez a quo motiva dicha cuantía en la diferencia de ingresos de ambos progenitores y de los gastos adicionales que la madre debe asumir por alquiler, viajes de traslado a Segovia para visitar a su hijo. Considera que dicha cuantía no es ajustada a derecho porque ha de tenerse en cuenta que los ingresos del padre se han visto mermados con motivo de su nuevo puesto de trabajo dentro de la Comisaría de Policía de Segovia, habiendo percibido en el mes de marzo una nómina de 1.682,72 euros, mientras que Dª Filomena percibió en el mes de febrero 1.566,77 euros, por lo que teniendo ambos similares ingresos, y viniendo obligado él a pagar pensión de alimentos a favor de sus dos hijos habidos en anterior matrimonio por importe de 589 euros y debiendo sufragar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda de DIRECCION000 , además de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda adquirida con su anterior esposa, además de los gastos de su vivienda, considera que la pensión de 150 euros es insuficiente para afrontar los gastos del menor, por lo que considera que la pensión debe fijarse en 200 euros, añadiendo que sus gastos ya existían al momento de la ruptura, mientras que los de Dª Filomena son consecuencia única de su decisión de trasladar su domicilio y puesto de trabajo a A Coruña, por lo que estos gastos no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos para el menor.

Tampoco podemos acoger la impugnación de la sentencia así formulada. En efecto, incluso partiendo de unos ingresos similares de ambos progenitores, por más que el traslado de la madre a A Coruña haya podido ser fruto de su exclusiva voluntad no podemos obviar que en la sentencia recurrida se le impone, a efectos de cumplimiento del régimen de visitas del menor, la recogida de éste del domicilio familiar y su reintegro al mismo, lo que le supone, solo a ella, afrontar la totalidad de los gastos derivados de los traslados quincenales de A Coruña a Segovia, y estancia en esta ciudad. Lo anterior, unido al hecho de que es el padre quien permanece en el que fue domicilio familiar, por más que tenga que asumir la mitad de la cuota hipotecaria, determina que la Sala aprecie ajustada la cuantía de la pensión de alimentos para el menor fijada en la sentencia recurrida, por más que el padre deba asumir otras cargas derivadas de un anterior matrimonio, y por todo lo cual, en definitiva, la sentencia recurrida debe ser confirmada.



QUINTO. - En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Filomena , frente a la sentencia de fecha 6 de julio de 2017 dictada en procedimiento de divorcio nº 28/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Segovia , y desestimandola impugnación de dicha sentencia formulada por la representación de D. Gabino , confirmamos dicha sentencia, en todos sus extremos, y sin hacer expresa condena de las costas derivadas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente y del impugnante , a los que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.