Sentencia CIVIL Nº 56/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 422/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/019887
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0019887
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 422/2017 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 780/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Inmaculada
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua : CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
SENTENCIA Nº: 56/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 780/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de
Bilbao y del que son partes como demandante Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Fraile Mena
y dirigida por el Letrado Sr. Ortiz Serrano y como demandada, CAJA LABORAL POPULAR, SOC. COOP.
DE CRÉDITO representada por el Procurador Sr. Carnicero Santiago y dirigida por el Letrado Sr. Learreta
Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 21 de junio de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' Estimo parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de Inmaculada contra CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO y condeno a la demandada a pagar a la demandante, como indemnización por incumplimiento del contrato verbal de asesoramiento en materia de inversión, la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia equivalente a la diferencia entre: a) la inversión inicial por la compra AFS Eroski realizada el 13 y 16 de junio de 2006 menos los 36.043,20 euros del valor de los títulos donados en el año 2007.

b) el importe que se obtenga tras la venta de los títulos de los que actualmente es titular la actora, deducidos a su vez los rendimientos brutos que haya cobrado por el producto hasta el momento de la venta.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Inmaculada y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló día 21 de febrero de 2018 para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se declare estimada íntegramente la demanda, se modifique el pronunciamiento en costas en ella realizado, imponiendo las mismas a la parte demandada.

Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando concluye que la demanda se ha estimado parcialmente y no íntegramente por el hecho de no acogerse la pretensión principal de la demanda y sí alguna de las alternativas, ya que al así hacerlo contraviene no solo lo dispuesto en el art. 394 nº 1 LECn . sino también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, siendo tal el criterio de la Audiencia Provincial de Bizkaia, expuesto en las sentencias citadas en el escrito de interposición del recurso de apelación, dado que la estimación de la acción subsidiaria implica la estimación íntegra de la demanda.

A tal alegación la parte apelada, demandada en la instancia, en su escrito de oposición al recurso de apelación, aduce que la razón por la cual la Juzgadora de instancia no impone las costas ( fundamento de derecho quinto) trae causa de lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, de cuya lectura se evidencia que las pretensiones de la parte actora en su demanda no son acogidas en su integridad, en cuanto a lo que se refiere a la acción de indemnización de daños y perjuicios que es la estimada, al no concedérsele ni los intereses de la inversión desde la suscripción ni los gastos de custodia y administración, como tampoco los intereses de demora al no constituir deuda líquida, siendo por ello de aplicación el art. 394 nº 2 LECn .

En cualquier caso, la estimación de una acción subsidiaria que no alternativa como sostiene la parte apelante, implica una estimación parcial de la demanda, tal y como se razona en las resoluciones judiciales citadas en el escrito de oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia la Juzgadora funda la no imposición de costas en la instancia, del siguiente modo: '

QUINTO. Costas.

Se estima de forma parcial la acción ejercitada de forma subsidiaria, por lo que no procede la expresa imposición de las costas a tenor del art. 394 LEC . '.

Conclusión que trae causa de la comparación: .- por un lado, del suplico de la demanda y en concreto de la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios: ' SUBSIDIARIAMENTE , la INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS PREVISTA EN EL ART.

1.101 Cc , ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación al contrato formalizado para la adquisición de 3400 títulos correspondientes a APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS EROSKI emisión 2002 , en la cuantía de los 1960 títulos de los que es titular la parte actora a fecha de interposición de la presente demanda, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia en virtud del art. 576 LEC . Y todo ello con expresa condena en costas.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC '.

.- y por otro, del fundamento de derecho cuarto in fine en el que tras analizar la prosperabilidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al concretar la cuantía del daño que luego se recoge en la parte dispositiva de la sentencia, transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución razona lo siguiente: ' d) Cuantía del daño causado . Las consecuencias jurídicas son las que el propio TS refiere en la sentencia antes citada: la indemnización equivale el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por la demandante. El producto tiene un valor de mercado que es variable y solo podrá cuantificarse el daño cuando, tras cursar la orden de venta, ésta se materialice por el precio de cotización que en ese momento se aplique y se puedan descontar los rendimientos hasta entonces recibidos. Esta operación necesariamente ha de realizarse en fase de ejecución de sentencia, pues lo que no cabe es que la actora mantenga además los títulos, debe venderlos para conocerse el alcance real del daño sufrido. Debe concluirse que no hay deuda líquida y no puede imponerse interés de demora en este caso. No cabe ni reclamar los intereses de la inversión desde la suscripción ni pretender la deducción de los gastos de custodia y administración, pues formaban parte de la remuneración de Caja Laboral por su servicio y no son pérdida patrimonial de la inversión.

La única salvedad a la aplicación de esta doctrina es que en este caso la cuantía de la inversión a valorar no es la inicial, sino que debe descontarse el importe de los títulos donados que se valoraron en aquel momento en 36.043,20 euros. '.



TERCERO.- Las costas procesales de la instancia.

El motivo de discrepancia de la parte apelante con la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento en costas realizado antes transcrito, exige su respuesta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 397 LECn ., en atención a la regulación en materia de costas establecida en el art. 394 del citado texto legal .

Esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 2011 , 9 y 29 de junio de 2016 , 27 de junio y 29 de noviembre de 2017 y 9 d febrero de 2018 , respecto de la regulación de la condena en costas ha declarado que la misma supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '-., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Así el pronunciamiento en costas pertinente cuando se desestima o estima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora en el primer caso y la demandada, en el segundo, a no ser que el caso presente serias dudas de derecho por no existir jurisprudencia clara y consolidada en la materia, y/o serias dudas de hecho.

En relación con el concepto de serias dudas de hecho que como tal el legislador no define, esta Sala ha considerado en sus resoluciones, que tienen que ser algo más que las dudas propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la presentación a la demanda, y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, compartiendo al respecto las reflexiones realizadas por la Audiencia Provincial de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2017: ' El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Legislación citada LEC art. 394 Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las ' serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción. - El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio'.

Esto es la duda seria que justifique la no imposición debe versar no sobre la discrepancia propia de todo proceso existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

Por otra parte, cuando en una demanda se ejercitada una acción principal y otras subsidiarias a la misma, cuando aquella se desestima y se acoge la subsidiaria o alguna de las subsidiarias, ello implica la estimación íntegra de la demanda, como ha declarado esta Sala, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 24 de enero de 2018 y 27 de junio de 2017 : ' la desestimación de la acción principal de nulidad radical y la estimación de la ejercitada con carácter subsidiario de anulabilidad por existencia de error como vicio del consentimiento, no implica una estimación parcial de la demanda en el sentido pretendido, pues como ha declarado esta Sala en su sentencia de 16 de octubre de 2016 , entre otras, en un supuesto como el de autos: ' A tal efecto sostiene en síntesis la parte apelante, con sustento en reiterada doctrina jurisprudencial y frente a lo razonado en el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia debatida, relativo a este pronunciamiento en costas, que no se ha dado una parcial estimación de su demanda sino una íntegra estimación por lo que propugna la aplicación del principio de vencimiento objetivo en un alegato que va aquí a prosperar ya que una de las pretensiones deducidas con carácter autónomo, aunque subsidiario, en la demanda cual la de anulabilidad ha sido íntegramente acogida.

Este supuesto ha de diferenciarse de aquél en que las pretensiones por su compatibilidad se hubieran ejercitado conjuntamente en cuyo caso la acogida de una o unas y el rechazo del resto sí hubiera comportado la estimación parcial de la demanda, pero no cuando la estimación es de una de las deducidas alternativa o subsidiariamente en cuanto se está ante una íntegra estimación de la demanda que aboca a la condena en costas del demandado salvo concurrencia de excepción de las legalmente previstas: serias dudas de hecho o de derecho en el caso debatido. En este sentido nos hemos pronunciado para supuesto cual el de autos en muy reciente sentencia de 14 de septiembre del presente señalando tener '-.reiteradamente declarado el Tribunal Supremo ( así entre otras muchas en sentencias de 29 de octubre de 1.992 ; 27 de noviembre de 1.993 ; 15 de marzo y 11 de julio de 1997 ; 10 de junio de 2004 ; 17 de diciembre de 2004 y 27 de septiembre 2005 ) que el acogimiento ya sea de la pretensión principal o bien de una pretensión alternativa o subsidiaria constituye un supuesto de admisión total, que no parcial, de la demanda, que hace aplicable el principio de vencimiento objetivo ( art. 394,1 LEC ), ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden, en principio, concederse las dos o más alternativas a la vez, y cuando se contiene en el suplico de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria '.

Doctrina por demás reiterada en STS de 17 de marzo de 2017 '. Criterio que se reitera en nuestras sentencias de 24 de enero y 9 de febrero de 2018 .

Desde esta perspectiva esta Sala considera que el pronunciamiento en costas pertinente en el presente caso, es el previsto en el art. 394 nº 2 LECn , esto es su no imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes, a no ser que se aprecie por la Juzgadora la existencia de temeridad para imponérselas a una de las partes lo que requiere de un razonamiento específico, que no es el caso ni como tal se interesa, es por lo que la resolución recurrida es ajustada a derecho cuando así lo establece, quien para fundar su decisión al respecto no se atiene, como aduce la parte apelante, a la estimación de una acción subsidiaria respecto de la principal ejercitada, sino al hecho de que la indemnización pretendida por la parte actora en su demanda no se acoge en su integridad bastando para comprobar que ello es así, con la lectura de la sentencia en comparación con la pretensión al respecto en la demanda, ya que se desestiman las siguientes pretensiones: .- la deducción de los gastos de custodia y comisiones repercutidos a la actora por la inversión de autos.

.- el devengo de los intereses legales desde la adquisición de las AFS de Eroski.

.- y el importe a valorar respecto de los rendimientos recibidos por las AFS ( intereses de la inversión), lo sean netos ( escrito de demanda fundamento de derecho jurídico material séptimo (f. 41 vuelto)) al entenderse que han de ser brutos.

.- el sistema de cálculo de la indemnización es diverso del pretendido al aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo, citada por la Juzgadora de instancia; no pudiendo decirse que se trata de pronunciamientos sin transcendencia o meramente cuantitativo que pudiera justificar la consideración de una estimación sustancial de la demanda.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Inmaculada , contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2017 por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao en los autos de juicio ordinario nº 780/16, a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.