Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 497/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00056/2019
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008636
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000878 /2017
Recurrente: Remedios
Procurador: JORGELINA DIAZ CAMINO
Abogado: GRACIA PATRICIA URIA DE LA FUENTE
Recurrido: Luis Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A Nº 56/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a ocho de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con
sede en GIJON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000878 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000497 /2018, en los que aparece como parte apelante, Remedios , representada por el Procurador
de los tribunales, Sra. Jorgelina Díaz Camino, asistida por la Abogada Dª Gracia Patricia Uría De La Fuente, y
como parte apelada, Luis Carlos , declarado en situación procesal de rebeldía, y MINISTERIO FISCAL, parte
apelada en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2018, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 878/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000497 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Díaz Camino en nombre y representación de Dña Remedios frente a D. Luis Carlos , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído por ambos en DIRECCION001 el día 25 de abril de 2011 , acordando las medidas que a continuación se transcriben : 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las hijas comunes , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad . No se establece en este momento ningún régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicio de las que se puedan interesar por el mismo en el futuro , a tenor de lo expuesto en el apartado de fundamentos de derecho .

2.- D. Luis Carlos abonará, en concepto de alimentos, el 25 % de sus ingresos netos, estableciéndose como mínimo vital la cantidad de 100 euros mensuales para el caso de que uno contara con trabajo e ingresos, haciendo efectivo el pago mediante ingreso en la cuenta que se determine a tal fin, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC, llevándose a cabo la primera actualización el uno de enero de 2019.

Asimismo, habrá de abonar el 50 % de los gastos extraordinarios que se generen.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.

En fecha 7 de Mayo de 2018, se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente.

'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Dª JORGELINA DIAZ CAMINO, en nombre y representación de Dª Remedios , de aclarar la SENTENCIA dictada en el presente procedimiento en fecha 26/02/18 con el número 100/18, en el sentido que se indica: ' La cantidad de cien euros (100) para cada una de las hijas'.

Se mantiene íntegro el resto de pronunciamientos.

No procede hacer aclaración sobre el punto 2 de su escrito, entendiéndose que los efectos se producen desde la sentencia'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Remedios , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 497/18 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 15 de enero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recuso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio promovido por Dª. Remedios frente a D. Luis Carlos - en situación de rebeldía procesal- se dictó Sentencia en instancia por la que, entre otros aspectos, se acordaba la atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes a su madre, y que D. Luis Carlos abonará , en concepto de alimentos , el 25 % de sus ingresos netos, estableciéndose como mínimo vital la cantidad de 100 euros mensuales para cada una de las hijas para el caso de que no contara con trabajo e ingresos, así como el 50 % de los gastos extraordinarios que se generen.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª.

Remedios solicitando que se fije en 550 euros mensuales (275 euros para cada hija) la cuantía que en concepto de alimentos debe de abonar D. Luis Carlos , e igualmente se modifique la Sentencia recurrida en el sentido de fijar la disolución del régimen económico matrimonial con efecto retroactivo desde la fecha de la separación de hecho, en septiembre del año 2013, con expresa imposición de costas al apelado. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Sentencia de instancia-

SEGUNDO.- Señala la recurrente que el demandando está cualificado profesionalmente pues es electricista, tiene 45 años, no padece minusvalía alguna y está perfectamente integrado en el mercado laboral, ignorando donde desempeña su trabajo; que por propia voluntad, no ha contestado a la demanda, mostrándose por tanto e implícitamente, conforme con las manifestaciones y pedimentos contenidos en el escrito de demanda; y que desde separación de hecho, se ha desentendido total y absolutamente de las necesidades tanto afectivas como económicas de sus hijas, comenzando entonces a convivir con una nueva pareja y los hijos de ésta.

Este Tribunal viene diciendo reiteradamente que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres.

En el presente supuesto, tal como señala la Sentencia de instancia, no se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar la situación laboral y los posibles ingresos de D. Luis Carlos , lo cual podría haberse verificado fácilmente a través de la solicitud de la correspondiente averiguación patrimonial; y junto a ello debe considerarse adecuado la fijación de un porcentaje del 25 % en lugar de una cantidad fija, ya que aquel permite adaptarse automáticamente al volumen de ingresos que perciba en cada momento el obligado al pago como reiteradamente hemos declarado, así como el mantenimiento de un mínimo vital por importe de 100 euros para cada una de las hijas, que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado de los menores, y ello manteniendo un mínimo vital por lo procede desestimar el motivo impugnatorio.-

TERCERO.- Asimismo se señala en el recurso que en el escrito de interposición de la demanda había solicitado expresamente que los efectos del divorcio respecto de la disolución de la sociedad legal de gananciales se fijasen con efecto retroactivo desde la fecha de la separación de hecho (septiembre de 2013), ignorando la recurrente los negocios en los que ha estado inmerso D. Luis Carlos y las deudas que pudiera tener, y que la Sentencia dictada en Primera Instancia no contiene referencia alguna a dicho pedimento, por lo que esta parte reitera nuevamente en esta Instancia lo ya solicitado.

Dicho motivo no puede acogerse puesto que la disolución de la sociedad de gananciales se produce como un efecto ex lege de la sentencia de separación o divorcio ( art. 95 CC), pero tal pronunciamiento debe limitarse a una mera declaración formal de la disolución de la sociedad de gananciales, pero sin referencia alguna a la fecha en la que la misma se produce, puesto que aunque haya podido producirse una anterior separación de hecho, tal como ha recogido la doctrina jurisprudencial -así STS de 30 de enero de 2004, 18 de marzo y 25 de mayo de 2008, Sentencia Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 26 de febrero de 2004, Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 27 de octubre de 2009 o Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, de 15 de abril de 2010-, no se trata de una cuestión que pueda ser objeto de discusión dentro del procedimiento de separación o divorcio ni de pronunciamiento en la sentencia sino que habrá de ser objeto de fijación, y en su caso de controversia, en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales ( arts. 806 y siguientes de la LEC), concretamente en la fase de formación del inventario prevista en el art. 809 de dicha norma en cuanto a la calificación de los bienes y deudas que integran el activo y el pasivo con referencia a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC, dado el particular thema decidendi.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Remedios , contra la sentencia de 26 de febrero de 2018, aclarada por Auto de 7 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 8 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso nº 878/17, la que se confirma en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.