Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 442/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00056/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0002650
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000395 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A
Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA
Abogado: BORJA NAVAL MAIRLOT
Recurrido: Coral
Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ
Abogado: JAVIER CERVANTES JIMENEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 56/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 442/2018 =

Autos núm.- 395/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 395/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres,
siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Sra. Simón Acosta , y defendido por el Letrado Sr. Naval Mairlot , y como
parte apelada, la demandante, DOÑA Coral , representada en la instancia y en la presente alzada por el
Procurador de los Tribunales Sr. Leal López , y defendida por el Letrado Sr. Cervantes Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 395/2017, con fecha 13 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Dª Coral representados por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ frente a LIBERBANK representado por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR SIMON ACOSTA y en su virtud: Se desestima la petición de allanamiento total.

Se desestima la excepción de prescripción.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo techo de la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria demandada, instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de julio de 1999 ante el notario de Extremadura don José Luis Chacón Llorente bajo el número 1446 de su protocolo que fue novada ampliada por otra instrumentalizada en escritura pública de fecha 28 de abril de 2011 ante el notario de Extremadura don José Carlos Lozano galán bajo el número 569 de su protocolo, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que subieran podido cobrar en exceso sobre la base de las sumas reales que se obtengan tras el recálculo de la deuda conforme al tipo de interés vigente en cada momento de la vigencia del préstamo sin aplicación de límites conforme a la fórmula pactada en el contrato con efectos desde el comienzo de su aplicación, procediéndose igualmente a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo.

Se declara la nulidad por abusiva o de la cláusula de imposición de gastos e impuestos de la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la demandada, instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de julio de 1999 ante el notario de Extremadura don José Luis Chacón Llorente bajo el número de protocolo 1446 que fue novada por otra instrumentalizada en escritura pública de 28 de abril de 2011 ante el notario de Extremadura don José Carlos Lozano galán bajo el número 569 de su protocolo con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas indebidamente en concepto de gastos e impuestos que se acrediten, en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde su pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 , 1101 y 1108 del código civil .

Con expresa imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Enero de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de cláusula suelo y cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos generado en la constitución del préstamo hipotecario; pretensiones que fueron estimadas en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración del allanamiento en cuanto a la nulidad y devolución de cantidades de la cláusula suelo.

Que, en la contestación a la demanda se allanó en su integridad a la nulidad de la cláusula suelo y ello antes de contestar a la demanda, oponiéndose al resto de las pretensiones y, además, alegó que la parte actora no había acudido al mecanismo establecido en el RD 1/2017.

Que, en la demanda se acumulan varias pretensiones, distintas y diferenciadas, respecto de las cuales el Banco se allana antes de contestar a la demanda sólo a una de ellas (la de nulidad de la cláusula suelo y devolución de cantidades cobradas en exceso), oponiéndose al resto de pretensiones articuladas. Por tanto, no estamos ante un supuesto de ejercicio únicamente de la acción de nulidad de la cláusula suelo, sino que la demanda contiene, además, otras varias pretensiones que se recogen en su suplico.

Ello es importante a los efectos que ahora nos ocupan sobre la imposición de costas al Banco en relación con el reseñado allanamiento, porque el Real Decreto Ley viene a establecer un régimen especial sobre la imposición de costas cuando se ejercita la acción de nulidad de una cláusula suelo, distinto al régimen general previsto en el art. 395 LEC .

Este diferente régimen implica que, en punto a la condena en costas, no se pueden tatar de la misma manera unas y otras acciones ejercitadas en esta demanda.

Hay que partir de las normas general y especial que regulan a condena en costas en los casos de allanamiento a la acción de nulidad de una cláusula suelo antes de contestar a la demanda. En concreto, nos referimos al art. 395 LEC y al art. 4 del Real Decreto Ley 1/2017 . Este precepto distingue entre un allanamiento total y un allanamiento parcial, lo que nos obliga a determinar si, en nuestro caso, se ha producido uno u otro tipo de allanamiento.

Si bien a primera vista pudiera parecer que estamos ante un allanamiento parcial, pues esta parte se allana solamente a una de las pretensiones y se opone a las demás ( art. 21.2 LEC ), no es menos cierto que, el tener ese allanamiento un régimen especial y distinto en materia de costas (el previsto en el Real Decreto Ley) hace que el allanamiento sea total, pues de otro modo no se podría aplicar el art. 4.2.a) cuando se pidan varias y diversas pretensiones, como es nuestro caso, haciéndose necesario en estos casos un tratamiento diferenciado.

El anterior sometimiento a los dictados del R.D.L. determina inexorablemente que, a los efectos de condena en costas, debe tratarse independientemente la acción de nulidad de la cláusula suelo del resto de las acciones ejercitadas en la demanda, porque hay reglas especiales que determinan las consecuencias del allanamiento en cuanto a las costas (según se produzca un allanamiento total o parcial).

Conforme a lo anterior, la apelante considera que estamos en presencia de un ALLANAMIENTO TOTAL EN CUANTO A LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y si el allanamiento es total, no se pueden imponer las costas a la entidad de crédito en la resolución que se dicte con ocasión del allanamiento, porque así lo establece el art. 4.2.a) del Real Decreto y la remisión que hace al art. 395.1 LEC .

Efectivamente, en el específico caso de ejercicio de la acción de nulidad de cláusula suelo junto con otras pretensiones diversas, dicha pretensión ha de ser aislada respecto de las demás instadas en la demanda a los efectos de condena en costas, y considerar que ha habido un allanamiento total.

Lo que ocurre es que el R.D.L. tiene un ámbito restringido de aplicación, y que se contrae solamente, a la resolución de los conflictos derivados única y exclusivamente de las cláusulas suelo, conforme resulta de los arts. 1 y 2 del R.D.L. 1/2017 , estableciendo unas reglas especiales en materia de costas por razones de política legislativa. El art. 4 sólo habla de allanamiento total y parcial, pero referido solamente a la pretensión derivada de la nulidad de la cláusula suelo, porque parte del supuesto de hecho que regula y dentro del ámbito a que atiende la regulación que lo establece (las reclamaciones por cláusulas suelo), y no ha previsto la posibilidad de que, junto con dicha acción se ejerciten otras diferentes que, por su objeto, no tienen cabida en el R.D.L., lo que hace necesaria una labor de interpretación en caso de conflicto entre la regulación general prevista en la LEC y la especial prevista en el mencionado R.D.L.

Para evitar ese conflicto de normas (general y especial), hay que acudir a la interpretación, tanto de los arts. 21 y 395 LEC , como del art. 4.2 del R.D.L., en favor de éste último por ser norma especial.

En este sentido, reitera que, en el caso de ser instadas conjuntamente varias pretensiones, en materia de costas, el allanamiento total a la pretensión derivada de la acción de nulidad de la cláusula suelo debe considerarse como un allanamiento total y autónomo a los efectos del art. 4.2.a) del R.D.L.

2º) Prescripción de la acción de reclamación de gastos. Con independencia de que consideramos que no existe nulidad en la cláusula de gastos, y de que los gastos aquí reclamados fueron y son de cuenta del prestatario, como requirente de la operación, como expondremos a continuación, la parte actora firmó el contrato de préstamo hace casi 19 años por lo que entiende prescrita la acción de reclamación de cantidad planteada, como queda regulado en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 que modifica los plazos de prescripción de las acciones civiles contempladas en el Código Civil, y que confirma que la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015 seguirá siendo de 15 años conforme a lo establecido en el art. 1939 del C.C .

3º) Impugna la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta. En primer lugar, y respecto a un pronunciamiento sobre la declaración de nulidad por abusividad en abstracto de la cláusula, debemos recordar que, la declaración de nulidad se debe fundamentar sobre el modo en que la misma ha sido aplicada, sin que pueda declararse sin más por la propia literalidad de la cláusula. Es decir, para determinar si se ha producido o no un desequilibrio importante y, por tanto, la cláusula contractual puede resultar abusiva, han de ser consideradas dos circunstancias: (i) una lesión grave de la situación jurídica del consumidor y (ii) las normas aplicables del derecho nacional, teniendo en cuenta la naturaleza del bien o del servicio que sea objeto del contrato, considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración de ese contrato, así como todas las demás cláusulas de éste.

Y así, del conjunto de circunstancias descritas y concurrentes en el momento de la celebración del contrato se puede evidenciar y concluir: 1. La cláusula contractual predispuesta es conforme con los principios básicos de la regulación que resultaría aplicable sin ella.

2. El pacto no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva.

3. La condición no traslada al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario. Es decir, no hay norma que obligue imperativamente al empresario a asumir esos gastos.

4. La cláusula está redactada de forma clara y comprensible e incorporada a un contrato otorgado ante fedatario público.

5. El prestatario como sujeto pasivo es el quien debe tramitar y abonar la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

De acuerdo con ello, el pacto con un consumidor por el que éste asume la obligación de pago de los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario que le permite adquirir su vivienda no afecta gravemente a su situación jurídica y no vulnera las disposiciones nacionales aplicables sobre la obligación de pago de aranceles notariales y registrales.

En el presente caso se ha interesado en la demanda la declaración de nulidad de los diversos apartados incluidos en la cláusula de gastos de idéntica redacción a la examinada por la referida sentencia, lo que nos lleva a sostener igual conclusión que la misma sobre la validez de dicha cláusula.

A tal efecto, diferencia y analiza los gastos derivados de Notaría; de inscripción en el Registro de la Propiedad; del impuesto de Actos Jurídicos Documentados; gastos de Gestoría y gastos de Tasación.

4º) La demanda expresamente acciona la restitución de cantidades ex artículo 1.303 LEC y así se ha reconocido en la Sentencia de Instancia, lo que resulta imposible por cuanto que el banco no ha percibido dichas cantidades; las facturas abonadas por el demandante son pagos a terceros y, como tales, no procede devolución alguna.

5º) Cálculo erróneo de los intereses. Sin perjuicios de que entiende que no procede devolver cantidad alguna por cuanto se ha expuesto, en lo que al cálculo de los intereses se refiere, nos hacemos eco de lo recogido en la SAP Valladolid, sección 3ª, de 03-05-2017 , que establece que los intereses que debe percibir el demandante son los intereses legales desde que se produjo la reclamación o requerimiento extrajudicial y no desde su pago.

6º) Respecto a las costas, alega que el Art. 394 LEC permite apreciar y razonar por parte del Juzgador las serias dudas de derecho, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares, lo que reconoce el propio Juzgador en los fundamentos de su Sentencia y que, sin duda, debe conducir a una no condena, teniendo en cuenta las diferentes resoluciones de Juzgados y Tribunales que hasta la fecha se están pronunciando en materia de la cláusula de gastos.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En el suplico de la demanda se solicita lo siguiente: 'Se declare la nulidad de la cláusula techo/suelo y de la cláusula de imposición de gastos e impuestos de la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria 'LIBERBANK S.A.' instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de Julio de 1.999 ante el Notario de Extremadura Don José Luis Chacón Llorente, bajo el número 1.446 de su protocolo que fue novada/ampliada por otra instrumentalizada en escritura pública de fecha 28 de Abril de 2.011 ante el Notario de Extremadura Don José Carlos Lozano Galán bajo el número 569 de su protocolo, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Se condene a la entidad demandada LIBERBANK, S.A. a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso sobre la base de las sumas reales que se obtengan tras el recalculo de la deuda conforme al tipo de interés vigente en cada momento de la vigencia del préstamo sin aplicación de limites conforme a la fórmula pactada en el contrato con efectos desde el comienzo de su aplicación, procediéndose igualmente a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo y a restituir al actor de las cantidades abonadas indebidamente en concepto de gastos e impuestos que se acrediten más los intereses legales desde su pago de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1.303 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Se condene al pago de las costas de este proceso a la citada entidad bancaria demandada 'LIBERBANK S.A.' En el suplico de la contestación a la demanda se solicita, que se tenga por formulado en tiempo y forma ESCRITO DE CONTESTACIÓN OPONIÉNDOME a la demanda interpuesta contra mi representada y reseñada en el encabezamiento, y en su día, previos los trámites legales oportunos y previo recibimiento del pleito a prueba, se dicte sentencia desestimatoria de la demanda y se absuelva a mi representada, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora'.

El fallo de la sentencia de instancia, es del siguiente tenor: 'Se desestima la petición de allanamiento total. Se desestima la excepción de prescripción.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo techo de la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad bancaria demandada, instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de julio de 1999, ante el notario de Extremadura don José Luis Chacón Llorente, bajo el número 1446 de su protocolo, que fue novada ampliada por otra instrumentalizada en escritura pública de fecha 28 de abril de 2011, ante el notario de Extremadura don José Carlos Lozano Galán, bajo el número 569 de su protocolo, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que subieran podido cobrar en exceso sobre la base de las sumas reales que se obtengan tras el recálculo de la deuda conforme al tipo de interés vigente en cada momento de la vigencia del préstamo sin aplicación de límites conforme a la fórmula pactada en el contrato con efectos desde el comienzo de su aplicación, procediéndose igualmente a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo.

Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos e impuestos de la operación de préstamo con garantía hipotecaria con la demandada, instrumentalizada en escritura pública de fecha 9 de julio de 1999 ante el notario de Extremadura don José Luis Chacón Llorente bajo el número de protocolo 1446 que fue novada por otra instrumentalizada en escritura pública de 28 de abril de 2011 ante el notario de Extremadura don José Carlos Lozano Galán bajo el número 569 de su protocolo con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades abonadas indebidamente en concepto de gastos e impuestos que se acrediten, en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde su pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 , 1101 y 1108 del código civil . Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el primer motivo se invoca error en la valoración del allanamiento en cuanto a la nulidad y devolución de cantidades de la cláusula suelo, al entender que, en el caso de ser instadas conjuntamente varias pretensiones, en materia de costas, el allanamiento total a la pretensión derivada de la acción de nulidad de la cláusula suelo debe considerarse como un allanamiento total y autónomo a los efectos del Art. 4.2.a) del R.D.L.

Ciertamente, el Art, 4 del RD citado establece un régimen especial para el allanamiento total a la pretensión derivada de la acción de nulidad de la cláusula suelo, más dicho precepto no es de aplicación cuando en la misma demanda se acumulan distintas acciones, como aquí sucede, pues, además de la nulidad de la cláusula suelo, se ejercita la nulidad de la cláusula de gastos, y esta última es ajena a lo dispuesto en el Art. 4 citado.

Como hemos visto, en el suplico de la contestación a la demanda, se solicita que se tenga por formulado en tiempo y forma ESCRITO DE CONTESTACIÓN OPONIÉNDOME a la demanda interpuesta contra mi representada y reseñada en el encabezamiento, y en su día, previos los trámites legales oportunos y previo recibimiento del pleito a prueba, se dicte sentencia desestimatoria de la demanda y se absuelva a mi representada, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora'.

En los mismos términos se redacta el suplico del recurso de apelación, en el que también se solicita se desestime la demanda en su integridad.

La parte dispositiva de la sentencia recurrida, rechazando todas las cuestiones planteadas en la contestación a la demanda, estima la demanda íntegramente, y por ello, en aplicación del Art. 394 LEC , impone las costas a la parte demanda, no siendo de aplicación al caso concreto, ni el Art. 4 del R.D.L. 1/2017 .

ni el Art. 436271__h6_0402art>395 LEC .

El motivo se desestima.



CUARTO.- En segundo lugar, alega que el contrato de préstamo se firmó hace casi 19 años por lo que entiende prescrita la acción de reclamación de cantidad planteada, como queda regulado en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015 , que modifica los plazos de prescripción de las acciones civiles contempladas en el Código Civil, y que confirma que la prescripción iniciada antes del 7 de octubre de 2015, seguirá siendo de 15 años conforme a lo establecido en el Art . 1939 del C.C.

Pues bien, la segunda acción ejercitada en la demanda es la declaración de nulidad de la cláusula por la que se imponen el abono de todos los gastos e impuestos a la parte prestataria, tanto en la primera escritura de préstamo, como en la posterior de novación/ampliación y como efecto de tal declaración, debe aplicarse el Artículo 1.303 del Código Civil , esto es, la eventual devolución de los gastos e impuestos satisfechos por el prestatario-consumidor.

Por tanto, no estamos ante una simple acción de reclamación de cantidad, sino ante la acción principal de nulidad de la cláusula de gastos, con las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad absoluta.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, por lo que las acciones de nulidad son imprescriptibles.

El motivo se desestima.



QUINTO.- Impugna la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta, que impone a los prestatarios el abono de todos los gastos derivados de la constitución de los préstamos hipotecarios.

Pues bien, después de todos los cambios de jurisprudencia y matices habidos sobre esta materia, una vez más, debemos aplicar la última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular.

En este sentido, debemos traer a colación las últimas sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero ., que fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado las sentencias citadas, fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado.

En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura . Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' En segundo lugar, la sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre . Dice lo siguiente: 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Al efecto, distingue: A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad . Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es al Banco al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario , como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo , cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera .

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

En consecuencia, aplicando la anterior jurisprudencia, procede estimar parcialmente los motivos tercero y cuarto.



SEXTO.- Respecto al cálculo de los intereses, alega que los intereses que debe percibir el demandante son los intereses legales desde que se produjo la reclamación o requerimiento extrajudicial, pero no los intereses desde su pago.

A la luz de la jurisprudencia citada, los intereses que debe abonar la entidad bancaria demandada, de aquellas cantidades que deba reintegrar, se han de computar desde la fecha del pago, y no desde la interpelación judicial, y ello es así, porque el prestatario efectuó unos pagos que no le correspondían, debiendo ser reintegrado en el principal abonado y en los intereses devengados desde dicho pago.

El motivo se desestima.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos examinados, y revocar parcialmente la sentencia de instancia respecto a la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos jurídicos.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda y el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la sentencia núm. 93/18 de fecha 13 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres en autos núm. 395/17, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el siguiente sentido: 1- El pago de las cantidades y aranceles que corresponde a los notarios, gestores, registradores, debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. Así, A- Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

El sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, respecto a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con anterioridad al Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

D- Gastos de gestoría.

También se impone el pago por mitad de los mismos.'.

2) Las concretas cantidades resultantes de aplicar la anterior doctrina se determinarán en ejecución de sentencia.

3º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

4º) Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./