Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 237/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00056/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13087 41 1 2016 0001106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000572 /2016
Recurrente: Marcos
Procurador: MARIA DEL CARMEN MADRIGAL RUIZ
Abogado: MARIA GIRONA AYALA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Angelica
Procurador: , RAMON MORALES MARTINEZ
Abogado: , JESUS GONZALEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 56
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Familia,
Guarda, Custodia y Alimentos nº 572/2016 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª María del Carmen Madrigal Ruiz en nombre y representación
de D. Marcos .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por doña Angelica , representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Morales Martínez contra don Marcos , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Madrigal Ruiz Y ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales respecto de la hija de la pareja: - SE MANTIENE el ejercicio de la patria potestad compartida de la hija menor Felicidad , en ambos progenitores, doña Angelica y don Marcos .

- SE ATRIBUYE a doña Angelica la guarda y custodia de la hija menor.

- SE FIJA como régimen de visitas a favor de don Marcos , con el carácter de mínimos y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los progenitores el siguiente: 1º. Hasta que la menor cumpla dos años y medio de edad fines de semana alternos sin pernocta. En concreto el padre podrá estar en compañía de su hija desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas de viernes, así como los sábados y domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:30 horas.

2º. Una vez que la menor haya cumplido la edad indicada el padre podrá estar en compañía de su hija fines de semana alternos desde las ocho de la tarde del viernes hasta las ocho de la tarde del domingo.

3º. Asimismo, una vez que la menor alcance la edad de dos años y medio las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores estableciéndose dos turnos de idéntica duración de acuerdo con el calendario escolar de la menor, correspondiendo elegir en caso de discrepancia el período vacacional a la madre los años pares y al padre en los impares. Durante el período vacacional el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio quedará interrumpido, retornándose de nuevo al finalizar el mismo.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- Don Marcos abonará en concepto de alimentos de la hija común, Felicidad , la cantidad de 180 euros mens uales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta que a tal efecto señale doña Angelica . La mencionada cantidad será revisada y actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC que publica el INE o el organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores y, en especial, los relativos a los gastos médicos o quirúrgicos y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios no periódicos y necesarios o conocidos, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. Las actividades extraescolares o complementarias y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas también por mitad por ambos progenitores.

- Don Marcos se compromete al abono de las pensiones de alimentos atrasadas desde la fecha del auto de medidas provisionales de 6 de julio de 2017, así como el abono de la mitad del gasto de guardería previa justificación documental de su importe.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de enero de 2019, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación procesal de D. Marcos , que apoya su recurso articulando los siguientes motivos: 1) Infracción del art. 24.1 CE ,y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la posible falta de competencia del Juzgador a quo. Manifiesta que la Sra. Angelica empadronó a la hija común sin el consentimiento del Sr. Marcos , cambiando el que hasta ese momento había sido el domicilio habitual, situado en Valencia, por lo que ha interpuesto una denuncia. 2) Vicio de voluntad del Sr. Marcos , debido al fallecimiento de su abuelo, por lo que estaba ' incapacitado para percibir mínimamente la realidad ', y ' no se encontraba en condiciones de tomar decisiones ni fue bien aconsejado por su letrado '.

Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución que declare la nulidad de las actuaciones por llevarse a cabo con falta de competencia, subsidiariamente, se suspenda el procedimiento a la espera de la resolución del procedimiento penal por presunta falsificación en el empadronamiento de la menor, y si así no se acordar, se revoque la sentencia por haber existido un vicio de consentimiento, estableciéndose las medidas que relaciona; y, subsidiariamente, si no se acogieran tales medidas, se rebaje la pensión en 50 € mensuales, con el régimen de visitas y reparto de gastos de él derivado, que señala.

A la estimación del recurso se opone el Ministerio Público y la representación procesal de Dª. Angelica , que interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Sobre la falta de competencia territorial.- Consta en la pieza de medidas provisionales el auto dictado por la APValencia, desestimando el recurso interpuesto por el también aquí recurrente. De otra parte, admite el apelante que la hija común, al tiempo de la presentación de la demanda, estaba empadronada en el municipio de DIRECCION001 . Pues bien, siendo este un hecho contrastado, no puede acogerse la reiterada falta de competencia territorial, precisamente por mor del art. 793.3 LEC - que determina la competencia territorial con fuero alternativo a elección del demandante -; y en este sentido ya resolvió el auto de 18 de abril de 2017 ( art. 67 LEC ).



TERCERO.- Sobre la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Lo impide, de inicio la falta de prueba sobre la existencia de un proceso penal, incluso, la falta de prueba de la denuncia - según alega, por irregularidades en la solicitud de empadronamiento de la menor en DIRECCION001 -, puesto que el recurrente no ha interesado formalmente, como debía, la práctica de prueba en esta alzada. Pero áun soslayando ésta última carencia, la solución desestimatoria sería la misma, con sede en el art. 40 LECLegislación citadaLEC art. 40, con el que sólo se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. En el presente caso, aparte de manifestarse que se ha presentado una denuncia, no se demuestra ni evidencia que se siga proces o penal alguno en el que se estén investigando, como hechos delictivos, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil; lo cual resulta inexcusable para el acogimiento de la petición . Por lo tanto, la suspensión pedida no puede acordarse.



CUARTO.- Sobre el vicio del consentimiento.- En este punto lo primero que debe indicarse es que un vicio del consentimiento como el que se alega, sería tributario de la nulidad del procedimiento que debería retrotraerse al momento en que se produjo, en el caso, la vista del juicio oral. Pero este pedimento ni siquiera se articula.

Como tampoco se acredita el vicio que alega, siendo significativo que no pide formalmente, como debiera, la práctica de prueba en esta alzada, limitándose a aportar una documental sobre la que no interesa pronunciamiento alguno. En definitiva, estamos ante una retractación del apelante, legítima, pero no amparada en causa alguna que justifique adoptar una solución en contra de sus propios y concluyentes actos. La sentencia que se apela es el resultado del acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista oral, como tal acuerdo representa una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, se adopta en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .), y se califican de auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( STS de 22 de abril de 1997 ). En el supuesto que se examina, se trata de un acuerdo alcanzado y expresamente ratificado a presencia judicial, homologado en la sentencia porque el juzgador, ante cuya presencia se ha desarrollado el juicio, no aprecia vicio alguno ( art.

777.4 in fine LEC ).

Con constante y reiterada doctrina jurisprudencial, ' para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Senten cias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'. Se ha de insistir en que en el supuesto el acuerdo se alcanzó en sede judicial, estando convenientemente asistido de letrado.

La STS de 20 de enero de 2014 , con cita de otras, razona: ' Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.'. Bajo este prisma, las alegaciones vertidas para sostener la incapacidad del apelante, en resumen, porque no estaba en condiciones para decidir por razón del reciente fallecimiento de su abuelo, devienen claramente insuficientes, y no puede afectar a la validez y eficacia de lo acordado en un acto formal como el juicio, con asistencia letrada, intervención del Ministerio Público, y sobre el que expresamente se ha mostrado acuerdo, directamente preguntado al efecto por la juzgadora y previa lectura de los concretos términos de lo convenido. Sobre si estaba o no bien aconsejado, es cuestión que excede del vicio que alega. Terminando, el motivo no puede prosperar, por lo que resulta el decaimiento del recurso.



QUINTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán al apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcos , contra la sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2017 en juicio de familia seguido con el número 572/16 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.