Sentencia CIVIL Nº 56/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1060/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170004243
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1060/2018
Asunto: 501076/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 504/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 BIS DE CADIZ
Negociado: JR
Apelante: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ISABEL CARUANA RUBIO
Apelado: Germán
Procurador: EMILIO SANCHEZ BARRA
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
S E N T E N C I A Nº: 56 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 bis
Procedimiento Ordinario nº 504/17
Rollo de Apelación núm 1060
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 21 de Enero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Manuel Zambrano García-
Ráez, asistida por la Abogada Sra. Isabel Caruana Rubio, y parte apelada D. Germán , representado por el
Procurador Sr. Emilio Sánchez Barra, asistido por el Abogado Sr. Juan Luis Pérez Gómez-Morán; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación acreditada deDON Germán contra SANTANDER S.A . .: - Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de Vencimiento anticipado contenida en el punto

SEXTO del contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 17/10/2014 ante el ilustre Notario don José Ramón sala mero Sánchez-Gabriel., manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula.

Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula QUINTA de Gastos, contenida en el indicado contrato, manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula - Se condena a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, en la cuantía de 1322,18 euros.

Ello junto con los intereses legales generados desde el pago de dichas cantidades hasta la presente Sentencia , y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago.

Sin condena en costas .' La cual fue rectificada mediante Auto de fecha 11 de mayo de 2018, cuya Parte Dispositiva literalmente transcrita dice: ' SE RECTIFICA Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2018 de fecha, en el sentido de SUPRIMIR de el Fallo de la misma el párrafo: 'Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de Vencimiento anticipado contenida en el punto

SEXTO del contrato de Préstamo Con Garantía Hipotecaría con fecha 17/10/2014 ante el ilustre Notario don José Ramón sala mero Sánchez-Gabriel., manteniendo la validez del contrato sin dicha clausula'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco de Santander, S.A se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta apelación, tanto la nulidad declarada de la clausula de imposición de gastos contenida en la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaría de fecha 17/10/2014, así como las consecuencias en su caso de dicha nulidad. En cuanto al primer punto, el referido a la clausula de imposición de gastos, dicha escritura, establece que 'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y la expedición a esos efectos de una copia autorizada con carácter ejecutivo de la misma y otra simple'. Tratándose el prestatario de un consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- No impugnándose por ninguna de las partes lo relativo a gastos de notaría y registro, así como lo referente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, debe limitarse la Sala al examen de lo relativo a los gastos de gestoría y tasación, únicos discutidos. En cuanto a los gastos de gestoría la actuación de la misma se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., como lo acredita el hecho de que los impuestos hayan sido presentado por la misma, así como la gestión de escrituras etc..., por lo cual debe entenderse que dicha actividad se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que siendo dichos gastos en total 453,75 €, debe devolver la entidad bancaria el 50% de la misma es decir, 226,875 €. En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco existe una jurisprudencia general en las resoluciones de las distintas Audiencias, habiendo existido diversos criterios existentes al respecto, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Incluso en el ámbito de nuestra propia Audiencia también han existido discrepancias, si bien en la actualidad y tras el examen de las nuevas sentencias del TS en relación con los otros gastos, que pueden aplicarse con carácter de principio inspirador, y las diversas sentencias dictadas por las audiencias, se ha venido a establecer, un criterio fundado, sin perjuicio de lo que posteriormente pueda decir nuestro TS, en el sentido de que parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Como indica la SAP de Zaragoza, a siete de marzo de dos mil diecinueve, 'La tasación constituye un requisito sine qua non de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista, (bien que sometidos a controles externos); pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art. 3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre ). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11). Con lo que resultaría de su interés dicha tasación, aunque de manera indirecta. Con estos elementos, las soluciones atinentes al caso serían: a) la tasación ha de seguir el régimen de la hipoteca, cuyo interés coincide esencial y directamente con el del prestamista, por lo que habrá de cargar con sus gastos.

b) Es el prestatario quien ha de ofrecer la garantía que le va a permitir acceder al crédito y esa garantía lleva, por exigencia legal, una necesaria valoración que - además- puede gestionarla el prestatario. Por lo que es a él a quien corresponde el gasto de dicho requisito legal. c) Tanto el prestamista con el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Aquél, porque es la garantía de su préstamo y éste porque ha de presentar una garantía en las condiciones legalmente exigibles, entre las que está la tasación.

Además el prestamista pudiera beneficiarse de dicha tasación para emitir títulos hipotecarios. Con lo que los gastos habrán de aportarse por partes iguales. Siendo esta última la solución más adecuada a los derechos y obligaciones específicos de la normativa sectorial que regula la tasación, deberán imputarse estos gastos por mitad a cada parte tal y como resuelve la sentencia de primera instancia.'. En consecuencia entiende la Sala que efectivamente esta distribución al 50% de los gastos de tasación del inmueble es la que más se ajusta a una reciprocidad de intereses y prestaciones, y así, importando dichos gastos 447,7 €, cada parte deberá soportar 223,85 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, tanto las establecidas en la sentencia recurrida y no discutidas, como las que ahora se modifican, dan el resultado siguiente: gastos de notaria 348,77 €, registrales 71,96 €, gestoría 226,875 € y tasación 223,85 €, en total 871,45 €, en lugar de la cantidad establecida en la sentencia recurrida, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso.

3º.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe mantenerse en este punto la sentencia de instancia en cuanto a la imposición de intereses conforme al art 1303 Código Civil, desde las fechas de sus respectivos abonos, manteniendo en esta punto la resolución recurrida, y habiendo prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso interpuesto, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Banco Santander S.A., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 bis de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de condenar a la entidad Banco Santander S.A., a abonar a Don Germán , la cantidad de 871,45 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.