Sentencia CIVIL Nº 56/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 363/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00056/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 363/19
SENTENCIA
Núm. 56/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY, PRESIDENTE
D. JORGE CID CARBALLO
Dª MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
En Santiago de Compostela, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000820/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION001
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363/2019, en los que aparece
como parte apelante, Dª Natalia , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA LORENZO
ARCEO, asistida por el Abogado Dª PATRICIA FERNÁNDEZ GARCÍA, y como parte apelada-impugnante, D.
Valeriano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL TRIGO TRIGO, asistido por el Abogado
Dª ANA BELÉN SABEL IGLESIAS, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION001 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda rectora de estos autos deducida por el procurador Sr. TRIGO TRIGO en nombre y representación de DON Valeriano asistido de la letrada Sra. OTERO IGLESIAS finalmente frente a DOÑA Natalia representada por la procuradora Sra. LORENZO ARCEO y asistida de la letrada Sra. FERNANDEZ GARCIA con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir dos hijos menores de edad en el matrimonio procede decretar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en fecha 15-7-1995 en DIRECCION000 (Ourense), inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 al Tomo 27, Página 2 sección 2º y PROCEDE: I.- Atribuir en exclusiva a la demandada durante un plazo máximo de dos años ( artículo 156 Código civil ) el ejercicio de la patria potestad sobre la menor de edad María Virtudes en todos los ámbitos en que se exige habitualmente la intervención responsable de ambos progenitores por tratarse de actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad inclusive en el ámbito religioso, médico sanitario, etc. y por tanto no sólo en el ámbito académico acordado por las partes en sede de medidas cautelares en Auto de 22-12-2017 sino en la totalidad de los citados aspectos.

Semejante medida justifica asimismo la solicitud del actor de requerir a la demandada para que en un plazo máximo de 10 días incluya a la menor como beneficiaria suya en el régimen de la Seguridad Social (SERGAS) coadyuvando a la tramitación de su baja en el sistema I.S.F.A.S. al objeto de prevenir la reiteración de más conflictos entre los progenitores sobre la solicitud unilateral y ni quiera comunicada y menos aún consensuada de ayudas o subvenciones por parte de la demandada para la menor María Virtudes que a su vez se computan como ingreso o beneficio en especie para el actor que éste debe declarar tributariamente.

II.- Atribuir a la demandada la guarda y custodia sobre la menor de edad María Virtudes .

III.- No procede fijar régimen de estancias y comunicación alguno del actor con la hija común menor de edad María Virtudes .

IV.- Establecer un uso rotatorio anual del que fuera domicilio conyugal por cada progenitor empezando por el actor a partir del 1-7-2019 y hasta la efectiva Liquidación de la Sociedad de Gananciales (o en su caso, y de ser anterior, hasta la venta del inmueble) de manera que cada parte durante el año en que tenga atribuido el uso (y disfrute) del inmueble podrá o bien utilizarlo por sí mismo o bien obtener el mayor aprovechamiento arrendaticio posible.

Los gastos inherentes al uso y mantenimiento y conservación ORDINARIOS del inmueble deberán ser satisfechos por el progenitor que anualmente tenga atribuido el mismo mientras que los gastos inherentes a la propiedad del mismo (seguro de hogar, IBI, Comunidad de Propietarios y análogos, etc.) deberán ser satisfechos por mitad por las partes por el carácter ganancial del mismo al tratarse de deudas de la Sociedad de Gananciales.

V.- Fijar una pensión de alimentos a cargo del actor en favor de la menor María Virtudes de 250 €/ mes.

Fijar una pensión de alimentos a cargo de la demandada en favor del hijo Laureano de 125 €/ mes.

Cada progenitor abonará en su totalidad los Gastos Extraordinarios del hijo que tiene a su cargo al objeto de evitar nuevos conflictos dada la pésima relación personal entre los progenitores.

La pensión de alimentos se devengará desde la fecha de esta sentencia.

La pensión de alimentos se abonará en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designen las partes y se actualizara a fecha 1º de enero de cada año conforme a la variación anual precedente del IPC.

VI.- Las cuestiones atinentes al préstamo concertado por la madre de la demanda (documento 7 del escrito de fecha 26-2-2109) las concernientes al préstamo personal referido en el documento 8º del mismo escrito y las referidas al préstamo para compra de sofá (documento 9 del mismo escrito) debe ser encauzadas de manera adecuada a través del proceso de Liquidación de la Sociedad de Gananciales y no en este divorcio contencioso.

Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al Ilustrísimo Sr. Encargado del Registro civil de DIRECCION000 a fin de practicar las oportunas anotaciones.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Natalia se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la otra parte por plazo de diez días, dentro del cual la representación de D. Valeriano presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la resolución recurrida.

Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de febrero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,
PRIMERO.- Decisiones objeto de impugnación Son cinco las decisiones de la sentencia recurrida que se impugnan. Cuatro en el recurso de apelación interpuesto por la esposa: a) El alcance de la atribución de la patria potestad en cuanto a la obligación de dar de alta en el régimen de la Seguridad social (SERGAS) a la hija menor; b) el establecimiento de un uso rotatorio del que fuera domicilio conyugal; c)la fijación de una pensión de 125 euros en favor del hijo mayor; y d) la decisión de que cada progenitor abone la totalidad de los gastos extraordinarios del hijo que tenga a su cargo.

La decisión que se impugna por el esposo en su escrito de oposición e impugnación es el establecimiento de una pensión a cargo del padre para alimentos de la hija menor que debe ser suprimida o reducida.

Analizamos seguidamente las decisiones impugnadas y los motivos de impugnación.



SEGUNDO.-La patria potestad y el régimen de la asistencia sanitaria.

La sentencia apelada atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor, María Virtudes , durante dos años. Este pronunciamiento no ha sido impugnado.

Entre las amplias facultades que el artículo 156 del código Civil confiere al juez para decidir sobre el ejercicio de la patria potestad cuando los padres viven separados está la de distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En ese artículo tiene amparo legal la decisión de excluir de las funciones inherentes a la patria potestad la decisión del régimen de asistencia sanitaria de la menor. La hija puede estar de alta como beneficiaria en el sistema ISFAS, por ser titular en ese sistema su padre, o en el de la Seguridad Social (SERGAS), por ser titular su madre. No puede estar en los dos. Hasta ahora estuvo de alta en el sistema ISFAS, lo que ha provocado retirados conflictos entre los padres, al ser necesaria la colaboración del titular para la concesión de ayudas o subvenciones.

El juez de primera instancia para evitar esos conflictos, que finalmente pueden repercutir de forma negativa en la asistencia sanitaria que recibe la menor, decide que esta sea dada de alta en el sistema en el que figura como titular la madre que va a ejercer en exclusiva la patria potestad hasta la mayoría de edad de la menor. Esta decisión garantiza la desaparición de los conflictos mencionados. El cambio de sistema de asistencia no causa perjuicios a la menor, que al cumplir los 16 años deja de estar atendida por los servicios de pediatría. No hay razón para pensar que un sistema es peor que el otro. Ha de presumirse que, cada uno con sus peculiaridades, prestan una asistencia sanitaria similar en su extensión y calidad.



TERCERO.- El uso rotatorio de vivienda.

1. El artículo 96 del Código Civil dice en su primer párrafo que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

Es vivienda familiar únicamente aquella en la que se desarrolla la convivencia familiar de forma habitual y continuada hasta que sobreviene la crisis familiar ( SSTS núm. 1199/1994, de 31 de diciembre; núm. 236/2011, de 14 de abril; núm. 695/2011, de 10 de octubre; núm. 183/2012, de 30 de marzo; núm. 284/2012, de 9 de mayo; núm. 340/2012, de 31 de mayo; o núm. 726/2013, de 19 de noviembre).

2. El derecho de uso de la vivienda de los hijos menores de edad está incluido en el de alimentos, que forma parte del contenido de la patria potestad ( art. 154.2.1. CC). Por ello, si el hijo tiene atendida su necesidad de vivienda no puede pretenderse una «especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso de que no fuese posible el uso de la vivienda» en la que ahora convive con su madre y su nueva pareja (STS de marzo de 2011).

3. La STS 9 de mayo de 2012, reiterada en otras posteriores, como la de 19 de diciembre 2013 o la de 3 de marzo de 2016, formuló la siguiente doctrina: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

La jurisprudencia reiterada en las STS 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018, de 4 de abril, entre otras, señala que «hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor», 4. La vivienda donde en su día residió el matrimonio con sus hijos ha perdido el uso y destino familiar que en su día tuvo como consecuencia de la mayoría de edad del hijo mayor y del hecho de vivir la madre, junto con su hija menor, en otra vivienda con su nueva pareja, vivienda idónea para satisfacer las necesidades de la menor.

Esta afirmación se admite en el recurso cuando se dice que 'las necesidades de habitación de la hija menor María Virtudes están cubiertas, en tanto en cuanto dure la convivencia de la madre con su nueva pareja'.

El fundamento real de la pretensión de la apelante es que el establecimiento de un uso rotatorio anual del piso supone un agravio respecto de la posición del otro cónyuge que hace uso en exclusiva de otra vivienda ganancial y disfruta gratuitamente de otra vivienda. Por eso se pide por la apelante que se le atribuya en exclusiva el uso de la que fue vivienda conyugal o, subsidiariamente, que se le atribuya el uso rotatorio anual de la otra casa que considera ganancial.

5. La doctrina jurisprudencial expuesta en los apartados anteriores no permite acceder a la petición revocatoria que contiene el recurso formulado por la madre.

Es doctrina jurisprudencial que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas que no constituyan vivienda familiar.

En este caso la vivienda familiar no existe. Ha dejado de tener esa condición. La otra vivienda que la apelante considera ganancial no es ni fue vivienda familiar.

La imposibilidad de acoger las peticiones sobre el uso de la vivienda que se contienen en el recurso de apelación lleva a mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada. Aunque sea un pronunciamiento sobre el uso de una vivienda que no es familiar la recurrente no pidió su supresión. Pidió su sustitución por otros pronunciamientos que no se pueden dictar sin conculcar la ley y su interpretación jurisprudencial.



CUARTO.- La pensión de alimentos del hijo mayor a cargo de la madre.

1. El artículo 752 de la LEC dispone que los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores 'se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento'.

2. Es un hecho admitido, probado después de la sentencia de primera instancia, que el hijo mayor Laureano ha superado las pruebas de acceso a la escala de tropa de las Fuerzas Armadas, que en el momento de la presentación del recurso de apelación y oposición estaba pendiente de ser nombrado soldado profesional y que como alumno recibía una remuneración de 359,59 euros y tenía satisfechas sus necesidades básicas de alimentación y habitación.

3. El acceso del hijo mayor a la condición de profesional hace que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (152 del Código Civil).

En el tiempo transitorio de preparación final para el acceso definitivo a la profesión el hijo mayor percibe ingresos, en metálico y en especie, que son suficientes para atender sus necesidades básicas y que, en cualquier caso, justifican la supresión de la pensión que ha de satisfacer la madre por ser su capacidad económica inferior a la del padre.

Si por la razón que fuera el hijo mayor de edad ve frustradas sus expectativas profesionales y necesita de nuevo alimentos puede pedirlos a sus ascendientes en el proceso correspondiente, fuera ya del cauce propio del proceso matrimonial.



QUINTO.- La pensión de alimentos de la hija menor a cargo del padre.

1. El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil).

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil.

2. La resolución apelada fijó una pensión de alimentos 250 euros a cargo del padre y en favor de la hija menor, María Virtudes , que está bajo la custodia de la madre.

El padre pide que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos a 125 euros.

Las necesidades de la hija son las habituales en una menor de 16 años de edad.

La sentencia declara probado que el padre gana un promedio de 2.138 euros al mes. La madre un promedio de 1.127 euros. Es un dato que no ha sido discutido.

3. Con esos parámetros, que son los esenciales, la pensión fijada en la sentencia de instancia se considera adecuada. Se ajusta a la prevista en las 'Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial'.

No hay razón para su reducción. No lo es la existencia de gastos ordinarios derivados de la adquisición y mantenimiento de bienes como un piso ganancial o un vehículo, ni la contribución al pago de los gastos corrientes de la vivienda donde vive.

4. Señala la sentencia 389/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 23 de junio: '(E)sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014.

'Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

'En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

'En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'. Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

De acuerdo con esta doctrina, al haber sido fijada pensión de alimentos en el auto de medidas provisionales, la pensión establecida en sentencia será eficaz desde que se dicta, sin producir efectos retroactivos.



SEXTO.- La contribución a los gastos extraordinarios.

1. La sentencia apelada acordó que cada progenitor abonará los gastos extraordinarios del hijo que tiene a su cargo.

La madre pide en su recurso que los gastos extraordinarios de la menor María Virtudes sean abonados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

2. La obligación de abonar los gastos extraordinarios es parte de la obligación de alimentos y corresponde cumplirla a los padres, en relación con cada uno de los hijos que tengan derecho a ellos, en cantidad proporcional a su caudal respectivo ( artículo 145 del Código Civil).

La imposición de los gastos extraordinarios de cada hijo a uno de los padres es contraria a esa norma.

Los gastos extraordinarios de cada hijo son por naturaleza imprevisibles por lo que no cabe esperar una contribución igual o proporcional. En éste caso, además, la capacidad económica de los padres es distinta.

Por otra parte, hemos decidido que el hijo mayor no tiene derecho a alimentos en la actualidad, sin perjuicio de la posibilidad de que los solicite en un futuro en un proceso independiente.

3. Los únicos gastos extraordinarios que han de asumir los padres son los de la hija menor. El padre gana más que la madre, según hemos dicho en el apartado 2 del fundamento quinto. El porcentaje de distribución de estos gastos que postula la madre en su recurso es coherente con la diferente capacidad económica de los progenitores.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia y se desestima la impugnación formulada por D. Valeriano contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION001 , dictada en el procedimiento de divorcio contencioso nº 820/2015, que se revoca en el sentido de suprimir la pensión de alimentos en favor del hijo Laureano y de establecer que los gastos extraordinarios de la hija serán abonados en un sesenta por cien por el padre y en un cuarenta por cien por la madre.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.