Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 693/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2020/0010556

Recurso de Apelación 693/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 151/2020

APELANTE/DEMANDADA:WIZINK BANK SA

PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

APELADA/DEMANDANTE:Dña. Mariana

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA Nº 56/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En la Villa de Madrid, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La SECCIÓN VIGESIMOQUINTA (CIVIL) de la ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, integrada por su PRESIDENTE, Francisco Moya Hurtado, y por los MAGISTRADOS Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el PROCESO DECLARATIVO, sustanciado POR RAZÓN DE LA CUANTÍA conforme a los trámites del JUICIO ORDINARIO, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TREINTA Y OCHO de los de MADRID, en el que fue registrado bajo el NÚMERO 151/2020 (ROLLO DE SALA NÚMERO 693/2021), que versa sobre nulidad de contrato de adquisición de producto financiero, y en el que son PARTE: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil 'WIZINK BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL', defendida por el letrado don David Castillejo Río y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña María Jesús Gómez Molins; y como APELADA y DEMANDANTE, DOÑA Mariana, defendida por el letrado don José Ríos Almela y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la procuradora doña María del Mar de Villa Molina. Y actuando como PONENTE el magistrado Ángel-Luis Sobrino Blanco, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la SALA, procede formular los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO, FUNDAMENTOS DE DERECHO y FALLO:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la SENTENCIA de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Treinta y ocho de Madrid dictó, en fecha veintidós de enero de dos mil veintiuno, en el PROCESO DECLARATIVO seguido como JUICIO ORDINARIO con el número de registro 151/2020, SENTENCIA DEFINITIVA efectuando los siguientes PRONUNCIAMIENTOS contenidos en su FALLO, que es del tenor literal siguiente:

'... Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por doña Mariana, representada por la procuradora doña María del Mar de Villa Molina, contra Wizink Bank SA, representada por la procuradora doña María Jesús Gómez Molins;

Dos.- declaro nula de pleno derecho la suscripción del valor 'Landsbanki Island 6,250' por parte de doña Ángeles en julio de 2007;

Tres.- y condeno a Wizink Bank SA a pagar a la demandante la cuantía que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática:

-importe abonado por la compra de los activos (97.000 euros);

-más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la comprad el producto;

-menos los dividendos abonados como rentabilidad y los importes recibidos en concepto del capital invertido;

-más el interés legal del dinero del importe abonado por el valor y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas...'.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como DEPÓSITO de la suma legalmente establecida de CINCUENTA EUROS, RECURSO DE APELACIÓN, para ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL, contra la anterior SENTENCIA, mediante escrito en el que solicita que, por la SALA correspondiente del TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA, se dicte sentencia que estime íntegramente los motivos expuestos en el recurso de apelación, declarando la falta de legitimación pasiva planteada y/o apreciar la caducidad en la acción la haber estimado una acción de nulidad radical cuando de forma oculta se ejercita una de anulabilidad por error o vicio en el consentimiento y, en consecuencia, acuerde revocar la Sentencia 12/2021 de fecha 22 de enero dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 38 de Madrid, con la imposición al pago de las costas por parte de la demandante, tanto de la primera instancia como de la presente alzada en caso de oposición.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña Mariana, dentro del término legal conferido al efecto, formuló OPOSICIÓN al precedente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la SALA del TRIBUNAL DE SEGUNDO GRADO, se dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la dictada en Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta AUDIENCIA PROVINCIAL para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta SECCIÓN VIGESIMOQUINTA, en la que se formó el correspondiente ROLLO DE SALA, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este TRIBUNAL DE ALZADA, por el PRESIDENTE de la SECCIÓN se dispuso señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día nueve de febrero de dos mil veintidós, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que la Ley atribuye al tribunal de apelación -configurada como una REVISIO PRIORIS INSTANTIAE que le otorga plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (QUAESTIO FACTI) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (QUAESTIO IURIS)-, se encuentra circunscrita, de modo exclusivo, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que da inicio a la segunda instancia del proceso y delimita su ámbito objetivo; y ha de efectuarse, en todo caso, sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida -prohibición de la REFORMATIO IN PEIUS-, con estricta sujeción a los términos en que el litigio quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia, por imperativo del principio general del derecho PENDENTE APELLATIONE, NIHIL INNOVETUR y del principio procesal de prohibición de la MUTATIO LIBELLI, y sin posibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación -TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM-.

Como consecuencia de todo ello, las partes, en primer lugar, no pueden introducir EX NOVO, en apelación, pretensiones no formuladas previamente ante el tribunal de primera instancia, ni peticiones distintas a las allí realizadas, ni invocar fundamentos de hecho o de derecho no aducidos ante el mismo -a lo que, evidentemente, no es óbice alguno la renuncia o desistimiento respecto de alguna de las peticiones inicialmente formuladas-. Es decir, las partes podrán reducir el objeto del litigio, pero no alterarlo o modificarlo de cualquier otro modo.

Y, en segundo lugar, el tribunal ha de resolver el recurso, conforme a las normas aplicables al caso -aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes-, guardando acatamiento a la sustancia de lo pedido y sin apartarse de la causa de pedir invocada, esto es, sin apoyarse en hechos relevantes o fundamentales que no hubieren sido válidamente introducidos por las partes, como soporte de su acción o excepción. Y ello, por imperativo de los Principios Dispositivo y de Congruencia que rigen el proceso civil ( artículos 216, 218, 456 y 465.5 de la Ley Procesal).

SEGUNDO.-En el presente caso, el objeto del proceso viene definido por las siguientes pretensiones, objetivamente acumuladas, al amparo de lo prevenido por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la demanda inicial formulada por doña Mariana frente a la entidad 'WIZINK BANK, SAU':

1.- La formulada con carácter principal que postula la declaración de nulidad radical o absoluta -bien por falta de objeto, bien por infracción de la normativa reguladora de las condiciones generales de contratación-, del contrato de adquisición o suscripción de NOVENTA Y SIETE TÍTULOS denominados 'OB LANDSBANKI ISLAND 6,25 PERP', por un importe nominal de 97 000,00 euros, concluido, en julio de 2007, entre doña Ángeles -de quien la actora, Sra. Mariana, trae causa- y la entidad 'CITIBANK ESPAÑA, SA', de la que, se afirma, es sucesora universal la entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU'.

2.- La formulada con carácter eventual o subsidiario a la anterior, encaminada a obtener la oportuna indemnización por los daños y perjuicios originados a la actora por el incumplimiento contractual, atribuido a la demandada.

A las anteriores pretensiones se opone la entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', aduciendo, exclusivamente, su falta de legitimación pasiva, por no ser sucesora de la entidad 'CITIBANK ESPAÑA, SA', en relación con el contrato invocado.

TERCERO.-Así delimitado el objeto de debate en el proceso, la sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción -de fondo- de falta de legitimación pasiva, estima la pretensión formulada con carácter principal, declarando la nulidad absoluta del contrato invocado, por falta de objeto.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, reiterando su falta de legitimación pasiva, y aduciendo la falta de apreciación de oficio de la de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada y la inviabilidad e improcedencia de la acción de nulidad absoluta o radical.

La legitimación de las partes en el proceso -legitimación AD CAUSAM, legitimación directa, propia u ordinaria- supone, como tiene reiterado la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 'la cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado' y hace referencia, como expresamente se establece en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, a la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica material, u objeto litigioso, que se deduce en el proceso.

Por tanto, la falta de legitimación -como ya puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1981- se 'corresponde a la carencia de título o causa de pedir, es decir, que afecta al derecho u obligación discutidos en el proceso'.

Esta titularidad ha de regularse, evidentemente, por normas de derecho material -pues como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1987, se trata de 'un concepto que suministra el Derecho material y que en el proceso supone la facultad de ejercicio de los derechos subjetivos'-, y constituye, junto con el contenido de la misma relación jurídica, la cuestión de fondo que se plantea ante el órgano jurisdiccional y respecto de la que se pide un pronunciamiento con todos los efectos propios de la cosa juzgada, y que, por tanto, podrá ser objeto de prueba en el curso del proceso, habida cuenta de lo establecido por el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Desde esta perspectiva, es evidente que, en el supuesto enjuiciado, dado el contenido de las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, la legitimación corresponde a las partes que concluyeron el contrato de adquisición del producto financiero litigioso, o a sus causahabientes.

La legitimación activa de la demandante -como causahabiente de doña Ángeles en la titularidad del producto financiero objeto del referido contrato- no resulta cuestionada, ni controvertida, en absoluto, en el proceso. Además el documento número Siete de la demanda acredita cumplidamente, la condición de la actora, doña Mariana, como única heredera universal de su tía doña Ángeles.

Por el contrario, la legitimación pasiva de la entidad demandada se cuestiona, por ésta, con fundamento en el hecho de no ser causahabiente de la entidad 'CITIBANK ESPAÑA, SA', por haberse limitado la compra al negocio de las tarjetas de crédito.

En la medida de ello, no resultando controvertido que la entidad 'BANCOPOPULAR-E, SA' -que posteriormente cambió su denominación social por la de 'WIZINK BANK, SA'- adquirió el negocio minorista y de tarjetas de la entidad 'CITIBANK ESPAÑA, SA', y, por tanto, se convirtió en causahabiente y sucesora universal de ésta, es evidente que correspondía a la representación procesal de la entidad demandada justificar la cesión del negocio minorista adquirido de 'CITIBANK ESPAÑA, SA' a entidad distinta de 'BANCOPOPULAR-E, SA' o 'WIZINK BANK, SA', conforme a su nueva denominación social.

Debiendo recordarse, en este punto, que la sucesión universal se produce cuando el sucesor adquiere en un solo acto todo un patrimonio o una cuota ideal del mismo y pasa a ocupar la posición jurídica del causante.

Esta justificación no se ha producido en absoluto, como fácilmente podría haber efectuado aportando, en tiempo y forma legal, el oportuno documento de cesión, al menos mediante el correspondiente testimonio de los particulares oportunos, a fin de garantizar la confidencialidad de terceros ajenos al proceso. Ciertamente esta aportación no se produjo -como podía y debía haberse efectuado- con el escrito de contestación a la demanda, ni siquiera, tampoco, extemporáneamente, en el acto de la audiencia previa o, incluso, en segunda instancia. Debiendo tenerse presente, en este punto, que la inclusión de una reproducción reprográfica de un supuesto documento en el escrito de interposición de recurso carece de todo efecto probatorio y no tiene más consideración que el de una mera afirmación de parte. Lo mismo que cabe afirmar de la denominada nota de prensa, acompañada como documento número Dos con el escrito de contestación a la demanda.

Por consiguiente, no habiéndose justificado, en debida forma, por la representación procesal de la demandada -sobre quien pesaba la correspondiente carga probatoria- la cesión del negocio minorista de 'BANCOPOPULAR-E, SA' - en el que todavía se incluían los valores litigiosos en el mes de marzo de 2016 (Documento número Dos de la demanda)- a un tercero, ha de afirmarse la plena legitimación pasiva de la entidad demandada, al tratarse de la misma entidad con nueva denominación social, como se ha expuesto.

CUARTO.-La delimitación del objeto del presente proceso que se ha dejado expuesta en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución evidencia que no fue ejercitada por la demandante acción de anulabilidad o nulidad relativa alguna, que es la que se encuentra sujeta al plazo de caducidad de cuatro años establecido por el artículo 1301 del Código Civil, por lo que es evidente que no resultaba susceptible de ser apreciada caducidad alguna. No debiendo olvidarse, tampoco, que la sentencia apelada no hace referencia a ninguna pretensión de anulabilidad, sino que se pronuncia únicamente sobre la pretensión de nulidad absoluta formulada con carácter principal en la demanda inicial.

QUINTO.-La nulidad absoluta y radical de un negocio jurídico, puede tener lugar:

a/.- Porque se hayan traspasado los límites que señala el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del Código Civil- para el juego de la autonomía de la voluntad: La Ley, la moral o el orden público; por aplicación de lo dispuesto por el artículo 6.3 del Título Preliminar del Código Civil ('Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención').

b/.- Porque el negocio jurídico carezca de los requisitos esenciales del artículo 1261 del Código Civil ('No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º.- Consentimiento de los contratantes. 2.º.- Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º.- Causa de la obligación que se establezca.'), o, en su caso, de los que el ordenamiento jurídico imponga como tales por razón del tipo negocial concreto.

c/.- Porque el negocio jurídico omita cualquiera de los elementos que su naturaleza o tipo exige.

d/.- Porque el negocio jurídico tenga por objeto cosas fuera del comercio de los hombres o servicios que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1271 del Código Civil ('Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las futuras.....Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres').

e/.- Porque el negocio jurídico adolezca de una causa ilícita en el sentido del artículo 1275 del Código Civil ('los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.), lo que, como tiene reiteradamente la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 15 de febrero, 19 de mayo y 22 de diciembre de 1981- presupone una finalidad negocial contraria a la Ley o a la moral, común a todas las partes decididas a concluir el contrato exclusivamente por un motivo ilícito; es decir, que el negocio jurídico persiga un fin ilícito o inmoral, pues el móvil se eleva a una condición de verdadera causa al imprimir a la voluntad de los otorgantes la dirección finalista y torpe del convenio.

f/.- Porque el negocio jurídica carezca de la forma exigida por la Ley como un requisito ad solemnitatem.

SEXTO.-En el presente caso, resulta incuestionable que en el contrato suscrito en su día por la causante de la actora doña Ángeles y la entidad 'CITIBANK ESPAÑA, SA' concurrían todos los requisitos exigidos por el artículo 1261 del Código Civil: el consentimiento de ambos contratantes para obligarse conforme al contenido obligacional del mismo, el objeto cierto y determinado, representado por los 97 títulos del producto financiero denominado 'OB LANDSBANKI ISLAND 6,25 PERP' y la causa constituida por el cambio del producto financiero por el precio de adquisición del mismo. No cabe apreciar, por tanto, la nulidad absoluta del contrato por este motivo. Cuestión distinta es la eventual existencia de error en alguno de los contratantes en relación con la naturaleza del producto financiero adquirido y su verdadero y real contenido económico, que solo puede dar lugar a la anulación o nulidad relativa del contrato. Acción que, como se ha expuesto, no ha sido deducida en el presente proceso.

De igual modo, tampoco cabe apreciar la concurrencia de nulidad absoluta y radical del negocio jurídico controvertido con base en lo establecido por el artículo 6.3 del Código Civil, ya que es indudable que, en su conclusión, no se han transgredido infringido o quebrantado por las partes los límites establecidos por el ordenamiento jurídico - artículo 1255 del propio Código Civil- para el juego de la autonomía de la voluntad. Ciertamente, las partes no concluyeron negocio jurídico alguno cuyo contenido obligacional esencial contraviniera normas legales imperativas o prohibitivas, la moral o el orden público.

Por otra parte, no puede olvidarse, en este punto, que el eventual incumplimiento, en general, de normas administrativas o, en particular, de las normas de conducta legalmente impuestas a las entidades que presentan servicios de inversión o de negociación de instrumentos financieros no produce por sí mismo, y sin más, la nulidad radical del contrato financiero concertado; pues tales incumplimientos únicamente presentan trascendencia sustancial para valorar el proceso interno de formación de la voluntad del cliente y, por ende, para determinar la validez del consentimiento prestado por éste.

Por consiguiente, no evidenciándose la nulidad absoluta del negocio jurídico de adquisición de los títulos litigiosos, el pronunciamiento de la sentencia apelada debe ser, en todo caso, revocado, con la consiguiente estimación, en tal punto, del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-Desestimada la pretensión formulada con carácter principal en la demanda inicial, rectora del proceso, deviene inexcusable, en todo caso, el examen de la pretensión subsidiariamente formulada en relación con el negocio jurídico litigioso, porque, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011, constituye doctrina consolidada de esta Sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición o peticiones subsidiarias formuladas en la demanda, pues como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2002, en la segunda instancia, la Audiencia, como Tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera instancia, en la demanda y en su contestación.

En este sentido, es evidente que lo que se pretende, mediante la formulación de la pretensión objeto de examen y valoración, no es más que la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual atribuible e imputable a la entidad demandada, con la consiguiente declaración de responsabilidad derivada del mismo, como consecuencia de lo prevenido, con carácter general, por el artículo 1101 del Código Civil; resultando irrelevante, en tal sentido, la extinción, en la actualidad, de aquella relación obligatoria, en tanto en cuanto la acción surgida de la contravención contractual no hubiere quedado extinguida o consumida. Extremos fácticos que no aparecen debidamente justificados en el proceso.

Debiendo tenerse presente, en este punto, que la acción para reclamar la correspondiente responsabilidad contractual, con fundamento en lo prevenido en el mencionado artículo 1101 del Código Civil, se encuentra sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales establecido en el artículo 1964 del Código Civil. Plazo prescriptivo fijado en quince años hasta la reforma de dicho precepto llevada a cabo por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre -en vigor desde el 7 de octubre siguiente-, que lo redujo a cinco años.

Y es indiscutible que dicho plazo prescriptivo no había transcurrido, en absoluto, al tiempo de interposición de la demanda el 8 de enero de 2020 -como consta en el expediente judicial electrónico-, por cuanto para su aplicación ha de tenerse en cuenta el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la reseñada Ley de reforma, 42/2015, de 5 de octubre, relativa al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, y conforme a la cual '...El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ...', que, a su vez dispone que '...La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo...'.

Efectivamente, producido, en todo caso, el eventual incumplimiento -o cumplimiento defectuoso- de la obligación de información y transparencia atribuida a la demandada, al concluir la adquisición del producto financiero litigioso, en julio de 2007 -y, por ende, conforme a la legislación entonces vigente, por plazo de quince años (hasta julio de 2022)- es evidente que el mismo no podía considerarse cumplido, en ningún caso, hasta el 7 de octubre de 2020, a los cinco años de la vigencia del nuevo plazo prescriptivo.

OCTAVO.-El artículo 1101 del Código Civil dispone que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989, el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemnización de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación'de cualquier otro modo'; expresión donde el Código Civil, de una manera progresiva para la época de su promulgación, permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003-, la representación procesal de la actora venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

Consecuentemente, la primera cuestión que ha de ser objeto de examen y valoración por parte del tribunal es la relativa a la determinación y concreción del contenido obligacional del negocio jurídico que define y regula la relación jurídica controvertida.

NOVENO.-Para ello ha de tenerse presente, con carácter previo, que la adquisición del producto financiero litigioso -títulos denominados 'OB LANDSBANKI ISLAND 6,25 PERP'-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero en cuestión no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque doña Ángeles era cliente de la entidad bancaria con anterioridad. Extremo fáctico que viene afirmado en los Hechos Sexto y siguientes del escrito de demandada y que no fue negado de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación -como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, por lo que ha de considerarse, en todo caso, como hecho tácitamente admitido y, por ende, no controvertido en el proceso. Debiendo tenerse presente, en este punto, que carece de todo valor, al respecto, el uso, en el escrito de contestación, de la tradicional y antigua fórmula genérica del 'niego todos los hechos de la demanda en cuanto no coincidan o no contradigan los que se van a expresar a continuación'; ya que tal fórmula -u otra similar-, que suele encabezar los escritos de contestación a la demanda, ha de entenderse totalmente descartada con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues se encuentra expresamente proscrita por su artículo 405. En la contestación a la demanda el demandado habrá de pronunciarse expresamente sobre los hechos aducidos por la parte actora, admitiéndolos o negándolos y, precisamente por esa razón, y correlativamente, la misma ley procesal exige al actor que en su demanda exponga con claridad y orden los hechos, 'con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar' ( artículo 399.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el CONTRATO BANCARIO -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones de activo -en las que el banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones de pasivo -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica -CONTRATO BANCARIO- establecida entre doña Ángeles y la entidad demandada -entonces, 'CITIBANK ESPAÑA, SA'- era la realización de una operación de pasivo, por la que la entidad bancaria buscaba la captación de fondos de su cliente y ésta la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico fijo, excluyendo poner en movimiento el capital y la eventualidad de poner en riesgo el mismo (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

DÉCIMO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil, que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.2.f) de la Ley del Mercado de Valores -en su redacción vigente al tiempo de la suscripción de los títulos litigiosos-, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de un servicio de asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos.

Esta obligación de asesoramiento imponía, asimismo, a la entidad financiera, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular - consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-, y, por otro lado, por virtud de la normativa PRE MIFID, vigente al tiempo de la suscripción del producto financiero litigioso, la obligación de asegurarse, en primer término, de que disponía de toda la información necesaria sobre los clientes demandantes; y, en segundo término, a informar a éstos, antes de la perfección del contrato en cuestión, de los riesgos que comportaba la operación, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contiene en el artículo 7 del Código Civil. Y para el cumplimiento de ese deber de información no bastaba con que ésta fuera imparcial, clara y no engañosa, sino que debía incluir, de manera comprensible, información adecuada sobre el instrumento financiero y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento o estrategia.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015 -reiterando la doctrina establecida por la Sentencia de la misma Sala de 10 de septiembre de 2014- recuerda que '...con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...) '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El artículo 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'....'.

Por consiguiente, como ha precisado, asimismo, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, '... constituye doctrina jurisprudencial constante que, tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como en la normativa PRE MiFID (el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación...'.

UNDÉCIMO.-En base a dicha obligación de asesoramiento, y para que la inversora pudiera valorar correctamente el verdadero riesgo de su inversión, la entidad demandada venía obligada a informarle cumplidamente, de modo esencial, sobre la verdadera naturaleza del producto (su condición de hibrido de capital y su carácter complejo), así como de sus principales características (su rentabilidad, su carácter perpetuo, su falta de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos y su falta de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos) y del riesgo de pérdida de la inversión.

Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan convenientemente que la entidad financiera demandada -sobre quien pesaba la carga de acreditar aquellos extremos fácticos- hubiere dado cumplimiento a todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, ya que no ha justificado, en absoluto, que se hubieren ofrecido a la cliente las explicaciones necesarias y suficientes para que ésta -con la diligencia común y ordinaria del buen padre de familia- hubiere podido obtener un conocimiento adecuado y cabal sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del producto financiero, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y los riesgos inherentes al mismo; singularmente la eventual posibilidad de pérdida del capital invertido.

Esta insuficiencia de la información previa ofrecida por la entidad bancaria demandada constituye un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la obligación de asesoramiento que le incumbía y, por ende, un incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero contractualmente asumido.

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la causante de la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obliga a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir los daños y perjuicios derivados del mismo. Así lo tiene establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencia de 30 de diciembre de 2014-, al afirmar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial de la inversión.

DUODÉCIMO.-La cuestión relativa a la determinación y concreción de los daños y perjuicios originados por dicho incumplimiento contractual ha venido a quedar definitivamente zanjada tras la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, al precisar -reiterando la doctrina ya recogida en su Sentencia de 14 de febrero de 2018- que tales daños y perjuicios no pueden concretarse únicamente en la pérdida de la inversión sufrida, esto es, en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, sino que han de tenerse también en cuenta los rendimientos obtenidos del producto en cuestión.

Efectivamente, se razona por el Alto Tribunal en la reseñada Sentencia:

'... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'...'.

Desde esta perspectiva, la entidad demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por su adquisición en el valor actual de los TÍTULOS, compensada con los rendimientos y dividendos obtenidos por razón de la titularidad de dichos TÍTULOS. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia que efectúa, por primera vez, el correspondiente pronunciamiento de condena, y por cuanto es en este momento en el que se fija y concreta la responsabilidad contractual de la demandada y la liquidación del perjuicio sufrido por la actora; por lo que no resulta procedente la condena al pago de intereses moratorios, conforme a lo establecido por los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, al no resultar reprochable a la entidad demandada condenada situación de mora alguna, por la inexistencia de fijación, determinación y liquidez de la deuda, ya que ha sido preciso el proceso, y esta segunda instancia, para ello.

DECIMOTERCERO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede revocar la sentencia apelada y, en su consecuencia, con estimación parcial de la demanda:

1.º.- Declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', condenando a dicha entidad a indemnizar a doña Mariana, -como causahabiente de doña Ángeles- en la suma resultante de minorar el importe abonado por la compra de los 97 títulos denominados 'OB LANDSBANKI ISLAND 6,25 PERP', en el valor actual de los mismos, compensada con los rendimientos y dividendos obtenidos por razón de la titularidad de dichos TÍTULOS. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia.

2.º.- Absolver a la misma entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', de las demás pretensiones y peticiones formuladas en su contra en la demanda inicial, rectora del proceso.

DECIMOCUARTO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación interpuesto determina, por aplicación de lo prevenido por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no proceda efectuar una expresa y especial imposición, a alguna de las partes, de las costas originadas en ambas instancias del proceso; debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

DECIMOQUINTO.-La estimación parcial de los recursos determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a las partes recurrentes de la totalidad de los depósitos respectivamente constituidos en su día para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'WIZINK BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL' contra la SENTENCIA dictada, en fecha veintidós de enero de dos mil veintiuno, por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TREINTA Y OCHO de los de MADRID, en el PROCESO DECLARATIVO sustanciado por los trámites del JUICIO ORDINARIO ante dicho ÓRGANO JUDICIAL bajo el NÚMERO DE REGISTRO 151/2020 (ROLLO DE SALA NÚMERO 693/2021), y en su virtud,

PRIMERO.- REVOCAR, y dejar totalmente sin efecto, la meritada SENTENCIA apelada.

SEGUNDO.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Mariana, representada por la procuradora doña María del Mar de Villa Molina, contra la entidad mercantil 'WIZINK BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL', representada por la procuradora doña María Jesús Gómez Molins.

TERCERO.- DECLARAR la responsabilidad civil de la entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', condenando a dicha entidad a indemnizar a doña Mariana, -como causahabiente de doña Ángeles- en la suma resultante de minorar el importe abonado por la compra de los 97 títulos denominados 'OB LANDSBANKI ISLAND 6,25 PERP', en el valor actual de los mismos, compensada con los rendimientos y dividendos obtenidos por razón de la titularidad de dichos TÍTULOS. Cantidad que únicamente devengará los intereses legales establecidos OPE LEGIS por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia.

CUARTO.- ABSOLVER a la misma entidad demandada, 'WIZINK BANK, SAU', de las demás pretensiones y peticiones formuladas en su contra en la demanda inicial, rectora del proceso.

QUINTO.- NO HACER expresa y especial imposición a alguna de las litigantes de las COSTAS originadas en ambas instancias del proceso, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEXTO.- DEVOLVER a la parte recurrente el DEPÓSITO en su día constituido para la interposición del recurso.

NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los extraordinarios de CASACIÓN o por INFRACCIÓN PROCESAL, para ante la SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación; recurso extraordinario que habrá de interponerse ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del DEPÓSITO para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTA SECCIÓN, abierta en la entidad BANCO SANTANDER, OFICINA NÚMERO 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el NÚMERO DE CUENTA 3390-0000-00-0693-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

FIRME ESTA RESOLUCIÓN, DEVUÉLVANSE las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta SECCIÓN.

Así, por esta SENTENCIA de la que se pondrá certificación literal en el ROLLO de su razón, incluyéndose el original en el LIBRO DE SENTENCIAS, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la SALA y firman los MAGISTRADOS, Francisco Moya Hurtado (PRESIDENTE), Ángel-Luis Sobrino Blanco y Carlos López-Muñiz Criado, que la han constituido.-