Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 445/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00056/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

N.I.G.32054 42 1 2018 0006831

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000790 /2018

Recurrente: don JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVASSL y don Jenaro

Procurador: doña BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ

Abogado: doña MARTA LOPEZ LOPEZ

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVAS SL (administrador don Landelino) y Ministerio Fiscal

Abogado: don JOSE ANTONIO SANCHEZ GOÑI

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por Doña María José González Movilla, presidenta, Doña María del Pilar Domínguez Comesaña y Don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00056/2022

En la ciudad de Ourense a tres de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Sección VI Calificación Concurso 790/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, rollo de apelación núm. 445/2021, entre partes, como apelante, JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVAS S.L. y DON Jenaro, representados por la procuradora Doña. Begoña Pérez Vázquez bajo la dirección de la letrada Dña. Marta López López, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y el Administrador Concursal de la mercantil JUAN MIGUEL RIVAS S.L. en liquidación, D. Landelino, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Sánchez Goñi.

Es ponente la Magistrada Doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. -Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de marzo de 2.021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN CULPABLE, DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSO DE JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVAS, S.L., con los siguientes pronunciamientos:

DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Jenaro, como administrador único de derecho de la mercantil, con las siguientes condenas:

1. A la inhabilitación para administrar bienes ajenos por DOS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

2. A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.

3. A la cobertura parcial del déficit patrimonial por importe de trescientos cuarenta y nueve mil trescientos noventa y tres euros con setenta y un céntimo de euro (349.393,71 €).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVAS S.L. y de don Jenaro, administrador único, recurso de apelación en ambos efectos, habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de la administración concursal y el ministerio fiscal.

Seguido el recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero- El 23 de abril de 2.019 el juzgado de primera instancia número 4 de Ourense dictó auto aprobando el plan de liquidación presentado por la administración concursal de la mercantil JUAN MIGUEL DIEGUEZ RIVAS S.L., ordenando en la misma resolución la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

Tramitado el incidente de calificación, el 23 de marzo de 2.021 el juzgado dictó sentencia en la que declaró el concurso culpable con base en las siguientes causas invocadas por la administración concursal:

1.- La prevista en el artículo 164.2º LC 2003, aplicable por razones de vigencia temporal ( 443.3º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). Conforme a dicho precepto ' en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 2º cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.'

En relación a esta causa la sentencia acoge la tesis de la A.C. y considera acreditado que en la solicitud de concurso se reflejó un valor de existencias que no se correspondía con la realidad. Indica que con la solicitud de concurso se presentó un inventario de bienes y derechos por importe de 3.300.536 euros, de los cuales 1.170.583,42 euros se correspondían con la partida de 'existencias'. Sin embargo, en el informe presentado por la administración concursal el día 12 de febrero, se concluyó que la cifra del activo ascendía a la cantidad de 2.598.921 euros, reduciéndose a 2.570.476,17 euros en el informe final, de los cuales la cantidad que correspondía a la partida de existencia era de 157.428,84 euros según inventario realizado por la administración concursal el 11 de febrero de 2019; es decir, el valor de las existencias se redujo con respecto a los datos indicados por el deudor en su solicitud de concurso en la cantidad de 1.013.154,58 euros.

Razona la sentencia que los informes finales elaborados por la administración concursal no fueron impugnados por la concursada y que el perito designado por la parte demandada no había procedido al recuento físico de las existencias para elaborar su dictamen. Concluye la sentencia afirmando que la concursada valoró las existencias a fecha 31 de agosto de 2.018 y presentó la solicitud de concurso el 27 de noviembre siguiente, por lo que al tiempo de presentar tal solicitud era conocedora de que la cifra expresada era incorrecta y superior a la real, al haberse producido 'caducidad de productos perecederos y pérdidas por sustracciones, roturas, etc'. En atención a que la inexactitud afecta al principal activo de la concursada, es calificada en la sentencia como grave y, en consecuencia, integradora de presunción iuris et de iure prevista en el artículo 164.2º (actual art 443.4º) de la ley concursal, calificándose el concurso como culpable en atención a su concurrencia.

2.- En segundo lugar, la sentencia califica el concurso de culpable al concurrir la causa prevista en los artículos 164.1 y 165.1. 1º, L.C (actuales artículos 442 y 444.1º). Conforme a tales preceptos, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del administrador de la sociedad mercantil concursada,presumiéndose, salvo prueba en contrario, la concurrencia de dolo o culpa grave si el administrador incumple el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido, o debido conocer, el estado de insolvencia actual ya que el artículo 165.1.1º ha de complementarse con el artículo 5 de la ley concursal, que presume iuris tantum, que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que conforme al artículo 2.4º de la ley concursal legitiman al acreedor para la solicitud del concurso. Entre dichos hechos se encuentran, por lo que aquí interesa, el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor y el sobreseimiento generalizado en el pago de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La sentencia considera acreditado que la insolvencia de la sociedad tuvo lugar en el mes de junio de 2.018, acogiendo la tesis de la A.C., en atención a que las nóminas de los trabajadores se venían abonando con retraso, que la sociedad no pudo abonar la paga extra del mes de julio a ninguno de los trabajadores y que a fecha de la solicitud del concurso se adeudaban las nóminas de septiembre y octubre. Que se produjeron impagos a los proveedores durante todo el año 2018, generalizándose en los meses de junio a septiembre, fecha a partir de la cual se suspende prácticamente todos los pagos de las facturas vencidas. Asimismo, considera relevante que la memoria que acompañó a la solicitud de concurso referenciaba todos los datos a 31 de agosto, lo que evidencia que a esa fecha el deudor ya conocía la situación de insolvencia inminente.

La juzgadora considera probado que desde esta fecha y hasta la fecha de solicitud del concurso, el 27 de noviembre de 2018, se agravó el estado de insolvencia de la concursada al generarse nuevas facturas por compra de existencias que no pudieron ser abonadas y porque tres trabajadores promovieron demandas individuales, que fueron estimadas, por lo que la indemnización concedida fue superior a la que les correspondería de haberse promovido la concursada un ERE cuando ya se había generalizado el impago de sus obligaciones corrientes.

Con base en la concurrencia de estas causas, la sentencia declara culpable el concurso de la citada mercantil, reputa como persona afectada por tal calificación a don Jenaro, administrador único de la concursada, le impone la inhabilitación que recoge el fallo, le condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener en su condición de acreedor concursal o de la masa, le condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o la masa activa y, finalmente, conforme al artículo 172 bis.1 ( actual art. 456) le condena a la cobertura parcial del déficit patrimonial por importe de 349.393,71 euros.

La sentencia de instancia desestima la concurrencia de la causa alegada por el ministerio fiscal, prevista en el artículo 165.3º (actual art 443.5º) de la ley concursal, referida a la comisión en la contabilidad de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.Pronunciamiento que ha quedado firme.

Contra la sentencia se alza en apelación la concursada, Juan Miguel Diéguez Rivas, S.L., en liquidación, y D. Jenaro, administrador único.

Los apelantes sostienen que no hubo retraso en la solicitud de concurso y consecuente agravación de la insolvencia. Reiteran que el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones tuvo lugar a finales de octubre, principios de noviembre de 2.018, por lo que, habiéndose presentado la solicitud de concurso el 27 de noviembre del citado año, no habían transcurrido el plazo de dos meses previstos en el artículo 5 de la ley concursal. Se alega que los saldos con proveedores con vencimientos anteriores a la citada fecha son puntuales y respondían en su mayoría a discrepancias de algún tipo o a la no recepción de las facturas. Que las devoluciones bancarias se concentran en los meses de octubre y noviembre de 2018 y suponen un porcentaje irrelevante. Así, entre los meses de junio a diciembre de 2018 se producen pagos por importe de 2.146.291, 16 euros, de los cuales resultaron devueltos en cuenta bancaria un importe de 131.712,48 euros, lo que representa poco más de un 6 %, y estas devoluciones se producen en noviembre de 2018. Los créditos reconocidos a la AEAT en los textos definitivos se corresponden con el IVA del 4 trimestre de 2018. Los créditos con la TGSS reconocidos en los textos definitivos, se corresponden con los períodos de octubre de 2018, noviembre de 2019 y los días transcurridos desde el 1 hasta el 11 de diciembre; es decir, son todos posteriores a la solicitud del concurso. Respecto a los trabajadores únicamente se adeudaba la nómina de septiembre y octubre de 2018 y a alguno de ellos, también la extra de verano. Solo tres de los diecisiete trabajadores de los que contaba la plantilla promovieron acciones individuales ante el Juzgado de lo Social, celebrándose los juicios a partir de noviembre de 2018, no recurriéndose las sentencias por falta de liquidez para afrontar las consignaciones exigidas por la legislación laboral. Se alega asimismo que nunca se incurrió el impago generalizado de las nóminas pues, si bien se pagaban con retraso, todos los meses se abonaba una y esta situación era consentida por los trabajadores, por provenir de una situación histórica. Respecto al hecho de que en la memoria todos los datos se referenciaban a 31 de agosto de 2018, discrepa de la conclusión de la juzgadora que infiere de dicho dato que el deudor conocía, a dicha fecha, la situación de insolvencia inminente. Dicha fecha no es más que una fecha de corte a fin de extraer los datos del activo y del pasivo y sacar un balance de situación y una cuenta de pérdidas y ganancias provisionales, al tratarse de una empresa con actividad.

Finalmente, la parte apelante sostiene la improcedencia de condena a la cobertura del déficit. Se alega al respecto que no se ha acreditado que se hubiese producido una agravación de la insolvencia resultante de cotejar el pasivo de la concursada a fecha del mes de septiembre de 2018, cuando debía haberse solicitado el concurso según la administración concursal, con el existente a fecha de declaración del concurso. Argumenta la recurrente que las compras a las que alude la administración concursal no pueden considerarse una forma automática de agravación de insolvencia, al llevar asociadas ventas y por último alega que de haber promovido un expediente de regulación de empleo fuera del concurso las consecuencias económicas para la empresa podrían haber sido mucho más perjudiciales.

En su último motivo de apelación la recurrente denuncia la incongruencia de la sentencia al haber condenado al administrador a devolver bienes o derechos que hubiera obtenido del deudor, extremo no solicitado por ninguna de las partes.

El Ministerio Fiscal y la administración concursal se opone al recurso y solicitan su desestimación.

La A.C. alega que la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia viene avalada por la documentación concursal y la declaración de los testigos, trabajadores de la concursada, que depusieron en el acto del juicio y que evidencian que la empresa se encontraba en situación de insolvencia, al menos, desde finales de junio de 2018. Que la memoria acompañada a la solicitud de concurso, con todos los datos referenciados a 31.8.2018, constituye un acto de reconocimiento de que, al menos a dicha fecha, la sociedad estaba en concurso. Así en la pág. 5 se reconoce la 'INSOLVENCIA ACTUAL' a 31.8.2018 y en la pág. 17 informa de pérdidas a dicha fecha por importe de 722.646,10 € y se alude a la inviabilidad de la empresa. Se reitera que la concursada reconoció impago al proveedor 'Grupo Leche Rio S.A.' por importe de 219.176,07 €, en junio de 2018, la cantidad de 176.373,96 € se corresponden con facturas del año 2017. Igualmente constan impagos de facturas al proveedor Vega Supermercados SAU, durante todo el año 2018 y sobre todo desde los meses de junio se generalizan los impagos de toda la deuda comercial, existiendo una importante deuda generada ya en 2017. A partir de septiembre de 2018 se suspende prácticamente todos los pagos de las facturas vencidas.

Con relación a la obligación del administrador de responder por el déficit concursal se alega que tal responsabilidad deriva de las nuevas contrataciones realizadas desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 12 de diciembre de 2018, fecha de la declaración del concurso, por importe de 265.889,41 euros, a sabiendas de que no se pagarían, ya que en la memoria que se acompañó a la solicitud se declaraba la inviabilidad de la concursada a fecha 31.8.2018 ( pág. 19). La A.C considera que se agravó el pasivo de la concursada en el importe de estas nuevas contrataciones. Finalmente alega que el mismo efecto produjo la ausencia de tramitación de un expediente de regulación de empleo, viéndose obligada la concursada a abonar indemnizaciones superiores a la que hubieran correspondido en caso de haberse procedido a tal tramitación.

Por lo que se refiere a la inexactitud grave en los documentos que acompañaron la solicitud de concurso, se insiste en la sobrevaloración de las existencias y en la ausencia de impugnación del informe provisional referente a su valoración por parte de la concursada.

Por todo ello se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Segundo. - Como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, la declaración de culpabilidad del concurso exige un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que precisa de la valoración de sus respectivas conductas, no bastando la sola constatación de una situación de insolvencia patrimonial que es el presupuesto para la declaración del concurso. En la legislación concursal, la calificación del concurso como culpable parte de una cláusula general que se prevé en el artículo 164.1 ( 443.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal, actualmente vigente), que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso ...'.

Partiendo de esta disposición legal, para el éxito de la pretensión de culpabilidad del concurso han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

El legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad ( art 164.2º, vigente artículo 443 de la LC); y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable y vinculación causal (supuestos del artículo 165, actual art 444 LC).

Los seis supuestos contemplados en el artículo 164 (actual 443) son catalogados como presunciones iuris et de iure, por lo que no admiten prueba en contrario. Así la ley emplea la expresión 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable' por lo que la realización de cualquiera de las conductas allí tipificadas resulta suficiente para atribuir la calificación de culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

En cambio, el artículo 165 (actual art. 444 artículo 165 (actual art. 444) tipifica tres comportamientos que, tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presumen culpable el concurso, salvo prueba en contrario. Con anterioridad a esta reforma la presunción afectaba exclusivamente al elemento subjetivo de la calificación culpable del concurso, es decir el dolo o la culpa, por lo que para que el concurso pudiera calificarse de culpable debía acreditarse la relación de causalidad entre estas conductas y la generación o la agravación de la insolvencia. Con la nueva redacción la presunción afecta a la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendría que probar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia para que el concurso pudiera calificarse de fortuito.

La sentencia aquí recurrida califica culpable el concurso en base a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 443 como presunción iure et de iure y de una de las causas previstas en el artículo 444 como presunción iuris tantum.

Con relación a la primera de ellas, inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, el recurso de apelación ha de ser desestimado, compartiendo la Sala íntegramente la valoración probatoria realizada por la magistrada a quo.

El informe presentado por la administración concursal contiene una valoración de existencias por importe de 157.428,84 según inventario realizado por la administración concursal el 11 de febrero de 2019.

Según resulta de las alegaciones de las partes, y así lo recoge la sentencia de instancia, dicho informe no fue objeto de impugnación por la concursada por lo que ha de estarse a la valoración de existencias contenida en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 (actual art 299) de la ley concursal. Conforme a dicho precepto quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos.

El valor de las existencias se redujo con respecto a los datos indicados por el deudor en su solicitud de concurso en la cantidad de 1.013.154,58 euros. Semejante diferencia de valoración no puede entenderse justificada por las razones indicadas por la concursada; a saber, a que la valoración de existencias se hizo a fecha 31 de agosto de 2018 y el deterioro de las existencias por obsolescencia y caducidad de productos perecederos. Dichas circunstancias podrían explicar cierta diferencia entre la valoración de existencias a fecha de solicitud de concurso y la ulterior realización del inventario por la administración concursal, pero no una diferencia tan elevada. En cualquier caso, hemos de indicar, en línea con lo alegado por la administración concursal, que el artículo 7 de la ley concursal exige que a la solicitud de concurso el deudor acompañe la estimación 'del valor actual' de los bienes y derechos que integren su patrimonio, con expresión de la naturaleza que tuvieran, las características, el lugar en que se encuentren, su estimación del valor actual y las correcciones valorativas que procedan, precepto que, atendiendo a las explicaciones dadas por la concursada, no habría sido observado al incluir en el inventario una valoración de existencias no actualizada a fecha de la solicitud.

El informe pericial aportado por la concursada fue elaborado sin haber tenido acceso a las existencias por lo que su virtualidad probatoria resulta muy mermada.

En consecuencia, concluimos con la juzgadora de instancia, que hubo una inexactitud grave en la documentación presentada junto a la solicitud de concurso y, por tanto, conforme a la presunción iuris et de iure prevista en el artículo 164.2.2º ( actual 443.4º) de la ley concursal, el concurso ha de ser calificado necesariamente como culpable.

Tercero. - En el segundo motivo de recurso se alza la apelante contra el pronunciamiento de la sentencia que declara culpable el concurso por haber incumplido la concursada el deber de solicitar la declaración de concurso.

Como ya se expuso, esta causa aparece regulada en el artículo 165.1. 1º (actual 444.1º) de la ley concursal.

Dicho precepto han de ponerse en relación con el artículo 2 y 5 de la L.C.

Conforme al artículo 2 se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Conforme al artículo 5 el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En el nuevo TRLC el artículo 5 asocia la obligación de solicitar la declaración de concurso al deudor que se halle en situación de insolvencia actual. Así el citado artículo indica que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual. Si bien la diferencia es meramente formal ya que el artículo 2.3 define la insolvencia actual indicándose que se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Salvo prueba en contrario, en ambos textos, el art. 5 presume que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que conforme al artículo 2.4 de la ley concursal, legitima a los acreedores para instar el concurso, entre los que se encuentran, por lo que a este recurso interesa, el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor y el sobreseimiento generalizado en el pago de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La sentencia de instancia considera que concurre la presunción de concurso culpable prevista en el artículo 165.1. 1º ( art. 444.1º de la LC) ya que a fecha 27 de noviembre de 2018, fecha de solicitud del concurso, ya había transcurrido el plazo de dos meses previsto en el artículo 5 de la LC.

Descarta la tesis de la concursada, reproducida en el recurso de apelación, de que la solicitud del concurso no fue extemporánea ya que sitúa a finales de octubre o principios de noviembre de 2.018, cuando se produjo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia.

Las STS, Sala Primera, número 349/2014, de 3 de julio, y 269/2016, de 22 de abril, tras recordar que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer, señala que no es preciso que ese deber se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC.

En el presente caso, la empresa arrastraba problemas de tesorería, al menos desde el año 2017. Existía una situación, calificada por la propia concursada de histórica, de retraso en el pago de las nóminas de los trabajadores. En junio de 2018 existía una deuda con uno de los proveedores 'Grupo Leche Río S.A. por importe de 219.176,07 €, de los cuales 176.373,96 € se correspondían con facturas impagadas del año 2017. Desde enero de 2018 se produjeron impagos a otro de los proveedores, Vega Supermercados SAU. A partir del mes de junio se generalizan los impagos de toda la deuda comercial y a partir de septiembre de 2018 se suspende prácticamente todos los pagos de las facturas vencidas. La empresa no pudo hacer frente al pago de la extra del mes de julio a ninguno de sus trabajadores y a partir de septiembre ya no se les abona la nómina, adeudando a fecha de presentación del concurso la extra de julio y la nómina de septiembre y octubre. De este conjunto de datos puede concluirse que hubo demora en la solicitud del concurso ya que la empresa no podía atender al cumplimiento regular de sus obligaciones mucho antes de septiembre de 2018; es decir, en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 LC. La propia deudora, en la memoria que se acompaña a la solicitud de concurso, califica la situación de la empresa a fecha 31.8.2018 de inviable y de insolvencia actual. Aun cuando se atendiera exclusivamente a esta fecha, la solicitud del concurso presentada el 27 de noviembre de 2018 habría de ser calificada de extemporánea por lo que concurriría la presunción de concurso culpable aplicada por la juzgadora de instancia, lo que conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

Cuarto. - El motivo de recurso realmente relevante es el que gira en torno a la condena a la cobertura parcial del déficit patrimonial que la sentencia recurrida impone al administrador don Jenaro en cuantía de 349.393,71 euros.

El artículo 172 bis de la LC dispone que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, (...), que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

El actual art 456 presenta (exceptuada la referencia a la responsabilidad de ciertos socios) una redacción muy similar al disponer que 'Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.

La redacción del último párrafo artículo 172 bis 1º de la LC del año 2003 sufrió una reforma de calado en el año 2014, RDL 4/2014 de 9 de julio, sobre la que se pronunció la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La STS, Sala Primera, número 279/2019, de 22 de mayo, con cita de la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, explica la trascendencia de esta reforma. Así señala que el RDL 4/2014, de 7 de marzo, modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el art. 172 bis LC, al especificar en su apartado 1 que la condena 'a la cobertura, total o parcial, del déficit', lo será 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Que 'la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En base a ello, la Sala declara que la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia y que esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa.

De lo expuesto resulta que la cobertura del déficit no es una consecuencia que halla de derivarse automáticamente de la calificación del concurso como culpable, sino que ha de valorarse la gravedad de la conducta del afectado por la calificación y determinar en qué medida causó o agravó la insolvencia.

En el supuesto que nos ocupa aun cuando la justificación que la sentencia hace de la condena a la cobertura del déficit es ciertamente parca, puede inferirse (fundamento de derecho tercero) que la sentencia apelada vincula la condena de don Jenaro a la cobertura parcial del déficit con la causa que determina la calificación del concurso de culpable consistente en incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en plazo y con los siguientes hechos: 1º- La compra de nueva mercancía en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2018, fecha máxima para la solicitud del concurso, y el día 12 de diciembre de 2018, fecha de la declaración del concurso, identificando la agravación de la insolvencia con el importe de tales contrataciones, 265.889,41 € y 2º - Con la pasividad del administrador al no promover la iniciación de un procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo al cesar en el cumplimiento regular de sus obligaciones, lo que propició que tres de los trabajadores solicitaran individualmente ante la jurisdicción laboral la extinción de sus contratos de trabajo por impago de su salario, demandas que finalmente resultaron estimadas, agravando la situación de insolvencia de la mercantil al ser las indemnizaciones obtenidas por dichos trabajadores superiores a las que obtendrían como consecuencia del ERE, en 83.504,30 euros.

Comenzando por este último motivo, entendemos que no procede la declaración de responsabilidad del administrador a la cobertura parcial del déficit por esta causa, al no quedar justificado que de haberse solicitado el concurso tempestivamente estas indemnizaciones no se habrían concedido.

Como venimos indicando, para que surja la responsabilidad por déficit concursal de la persona afectada por la calificación, es imprescindible un nexo causal entre la conducta de esta persona que haya determinado la calificación del concurso como culpable y la agravación del déficit del que se le pretende responsabilizar. En el caso que nos ocupa, sería preciso que el retraso en la solicitud del concurso, conducta que determinó su calificación como culpable, haya sido la causa de la agravación de la insolvencia de la sociedad. Por tanto, la responsabilidad del administrador no surgiría del hecho de no haber promovido un expediente de regulación de empleo 'fuera del concurso'. La responsabilidad surgiría porque al no haberse solicitado el concurso en tiempo se permitió la presentación por parte de tres trabajadores de las demandas individuales en las que se fijó una indemnización superior a la que se le hubiera concedido en un ERE.

La pregunta que en consecuencia hemos de hacernos es si la presentación en plazo de la solicitud de concurso hubiera evitado la concesión de estas indemnizaciones.

Para ello hemos de tener en cuenta que conforme al artículo 64. 10º de la LC (actual artículo 185) solo los procesos individuales seguidos frente a la concursada posterioresa la solicitud del concurso y que estén pendientes de resolución firme, se verían afectados por la incoación del procedimiento de despido colectivo concursal.

En el supuesto de autos no consta la fecha de presentación de las demandas. En el informe de calificación únicamente se indica que las primeras demandas se presentaron en septiembre de 2018 coincidiendo, según la tesis de la A.C., con el transcurso del plazo de dos meses previsto en el artículo 5 de la LC.

Por otro lado, y según se infiere del informe de calificación de la A.C., dos de las sentencias recaídas en los procesos individuales promovidos por los trabajadores, se dictaron, respectivamente, en enero y febrero de 2019; es decir, con posterioridad a la declaración de concurso por lo que la A.C. pudo conseguir la suspensión de la tramitación de aquellos procesos, anticipando la solicitud de la adopción de la medida de extinción colectiva de los contratos de trabajo haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 64.3 de la LC ( actual artículo 172), con lo que se evitaría la agravación del déficit.

Finalmente debemos indicar que la calificación como culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit, exige que en la generación o agravación del concurso hubiera mediado dolo o culpa grave, en este caso de la persona afecta por tal declaración, entendiendo esta sala que la conducta que la A.C. imputa al administrador único de no haber presentado un expediente de regulación de empleo con anterioridad a la solicitud del concurso, no reviste la gravedad necesaria para que dé lugar a su declaración de responsabilidad, ya que a dicha fecha se adeudaba exclusivamente la extra de julio y las dos últimas nóminas.

Quinto.- Por lo que se refiere a la condena al administrador a responder por el importe de las contrataciones realizadas desde el 1 de septiembre de 2.018 y el 12 de diciembre siguiente, debe ser igualmente revocada.

En este punto y como ya declaramos en la sentencia número 501 de fecha ocho de noviembre de 2021 recaída en el rollo de apelación número 469/2021, Calificación Concurso 780/2018, en la que figuraban como partes apelantes TENDAS DYD S.L. y don Jenaro, no cabe concluir de manera automática que el importe total de las contrataciones de productos realizadas con posterioridad al momento en que debía haberse presentado la solicitud de concurso, agraven la situación de insolvencia del deudor.

Citábamos allí la SAP de la Ilma. Audiencia provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2.021, en cuya fundamentación jurídica se dice que ' el planteamiento que asume la sentencia , conforme al cual el nuevo e innecesario endeudamiento generado con posterioridad al momento en que la sociedad era ya insolvente y debió solicitar el concurso es la medida de la agravación de la que debe responder la persona afectada por la calificación, no puede ser asumido sin tener en cuenta que la mayor parte de esas nuevas obligaciones sustituyen a otras anteriores que se cancelan, no se agregan a las anteriores incrementando el pasivo' (...) Por supuesto que el endeudamiento no es expresión de la insolvencia, de la incapacidad de atender al cumplimiento regular de las obligaciones exigibles. Pero si se pretende que la insolvencia se agravó en este caso porque el administrador único de la deudora, en vez de solicitar oportunamente el concurso, mantuvo la actividad empresarial y contrajo nuevas e innecesarias obligaciones sin respaldo operativo ni patrimonial, la agravación de la insolvencia así concebida -bajo el presupuesto implícito de que los activos patrimoniales de la compañía no sufrieron deterioro relevante ligado al retraso en la solicitud del concurso- no puede medirse con el nominal de las nuevas obligaciones contraídas, sino por la diferencia entre la masa pasiva resultante de los textos definitivos y la masa pasiva hipotética que se habría determinado si el concurso hubiese sido tempestivamente solicitado y declarado.'

En el supuesto que nos ocupa, al haber equiparado automáticamente la administración concursal el importe de las nuevas adquisiciones con el importe del déficit concursal del que debe responder el administrador, por haber agravado en tal importe la situación de insolvencia, procede revocar la sentencia de instancia en tal pronunciamiento. Hemos de destacar al respecto, como alega la apelante, que durante el periodo posterior a aquel en que debió solicitarse la declaración de concurso la sociedad continuó desarrollando su actividad y se produjeron ventas, por lo que concluir que con las citadas adquisiciones se agravó la insolvencia de la sociedad exigía la realización de una actividad probatoria que no ha tenido lugar.

Sexto.- Finalmente, el motivo de apelación que denuncia la incongruencia de la sentencia al haber condenado al administrador a devolver bienes o derechos que hubiera obtenido del deudor, ha de ser desestimado, pues tal condena es preceptiva a la luz de lo dispuesto en el artículo 172.3º (actual art. 455.2.4º)de la ley concursal.

Séptimo. - Dada la estimación parcial del recurso de apelación no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso ( art. 398. 2 de la LEC)

Al estimarse, como consecuencia de esta sentencia, parcialmente las peticiones formuladas por la administración concursal, tampoco procedería la imposición de las costas de la instancia ( art 394 LEC).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JUAN MIGUEL DIÉGUEZ RIVAS S.L., en liquidación, y de DON Jenaro contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ourense en autos de sección VI de calificación de concurso 790/2.018 -rollo de Sala 445/2.021-, cuya resolución se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la condena a don Jenaro a la cobertura parcial del déficit patrimonial en el importe de 349.393,71 €, allí declarada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.