Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 878/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00056/2022

Modelo: N10250

C/ DIRECCION000, NÚM. NUM000 PLANTA - DIRECCION001

Teléfono: NUM001- NUM002 Fax: NUM003

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G.36057 42 1 2020 0008767

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000878 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000575 /2020

Recurrente: Tomás

Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ

Recurrido: Lorena

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Juan Alfaya Ocampo

D. José Ferrer González

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA núm. 56/22

En DIRECCION001, a diecisiete de Febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000575 /2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION001, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000878 /2021, en los que aparece como parte apelante, DON Tomás, representado por el Procurador de los tribunales, DON JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado DON EDUARDO MAZAIRA PEREZ, y como parte apelada, DOÑA Lorena, representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado DOÑA CELIA MARIA TIELAS AMIL.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION001, se dictó sentencia con fecha 27-09-2021 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Vázquez, en nombre y representación de D. Tomás, contra Dña. Lorena, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DESESTIMO la misma, manteniéndose las medidas hasta ahora vigentes.

No se hace una especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Tomás que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 17-02-2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Tomás, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 575/2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de esta ciudad, en tanto no accedió al establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto de su hijo menor, Adolfo, nacido el NUM004.2014 al entender que no había habido variación sustancial de circunstancias desde que se había dictado la sentencia de divorcio en noviembre de 2018, habiéndose presentado esta demanda en mayo de 2019, ni con ello se salvaguardaba mejor los intereses del menor.

2. La sentencia de instancia

En efecto, estimó que la petición paterna de que se establezca un sistema de custodia compartida con respecto al hijo menor ha de ser rechazada desde el momento en que no se aprecia una alteración sustancial de circunstancias que justifiquen tal decisión; y en todo caso, no se aprecia que tal sea la medida que mejor salvaguarde los intereses del menor. La primera reflexión que merece la demanda presentada es que es sumamente difícil que las circunstancias de una persona o de una familia varíen sustancialmente en un seis meses. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la sentencia que hoy se pretende modificar fue dictada en noviembre de 2018 (que aprueba un convenio fechado en septiembre de 2017) y la demanda lleva fecha de mayo de 2019, si bien no se presenta en el decanato de los Juzgados de DIRECCION001 hasta el mes de julio de 2020.

3.Que la demanda se redacta en el mes de mayo de 2019 está fuera de dudas por cuanto la fecha de la demanda así lo indica y porque en la demanda se dice que el menor cumplirá cinco años en el mes de noviembre de 2019. Si se hubiera redactado en mayo o en julio de 2020, el menor ya había cumplido los cinco años en noviembre de 2019 y cumpliría 6 años en noviembre de 2020. Salvo por el propio crecimiento del menor, ninguna modificación -ni sustancial ni no sustancial- se ha acreditado en el presente procedimiento ni se alega en la propia demanda. Actor y demandada se dedican al mismo trabajo que tenían cuando en septiembre de 2017 firmaron el convenio regulador y lo presentaron un año después, en octubre de 2018 con la demanda de divorcio de mutuo acuerdo. Sus horarios son los mismos, sus trabajos son semejantes y la misma disponibilidad tienen ahora que la que tenían cuando se firmó el convenio o que cuando se presentó la demanda de divorcio.

4. Salvo por el propio crecimiento del menor, ninguna modificación -ni sustancial ni no sustancial-se ha acreditado en el presente procedimiento ni se alega en la propia demanda. El crecimiento de los hijos es algo natural, previsible. Cuando las partes firmaron el convenio el menor estaba a punto de cumplir tres años, y tenía casi cuatro cuando sus padres en octubre de 2018 presentaron la demanda de divorcio, contaba con cinco años de edad cuando se presenta en julio de 2020 la presente demanda. Es decir, aun cuando el crecimiento de los hijos está siendo tomado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como una circunstancia que podría justificar el establecimiento de un sistema de custodia compartida según las circunstancias del caso concreto, en el presente caso entre la sentencia de divorcio (noviembre de 2018) y la presentación de la demanda ( julio de 2020) el menor había pasado de tener cuatro años (cumple en noviembre) a tener cinco años y pico. La juzgadora es incapaz de observar dónde está la modificación sustancial de circunstancias entre un niño de cuatro años y el mismo niño pero con un año más.

5. El Recurso de Apelación

Parte el apelante de que el NUM004.2014 nace Adolfo, el hijo del matrimonio entre demandante y demandado. El 22.7.2017 se firma, se pacta, y empieza a cumplirse el Convenio regulador concediendo la custodia a la madre. Adolfo tenía 2 años y ocho meses (menos de 3 años de edad). El 23 de julio 2020 fecha de presentación de la demanda en el Juzgado. El 23.3.2021 es la vista oral sobre medidas, donde se practicó prueba sobre el cambio de régimen de visitas. Adolfo había pasado de tener menos de 3 años, a haber cumplido 6 años y 4 meses.

6. Lo importante es la fecha en que se pactó el régimen, y desde que fecha se implantó y se siguió por las partes. Así lo dice el art. 775Cc., que se refiere a la comparativa a realizar sobre alteración de las circunstancias, a partir de que 'se acordaron' las medidas, que fue en septiembre de 2017, la sentencia solo se refiere a la fecha de aprobación, pero la Ley se refiere también a la fecha de adopción o acuerdo de las medidas. La demanda de divorcio se planteó más tarde por motivos fiscales de los cónyuges, que procedieron a realizar un reparto de bienes que llevó a que ambos, de mutuo acuerdo, pactasen diferir su presentación en el Juzgado, aunque el régimen se estuvo aplicando desde su firma. A su juicio, lo verdaderamente importante es la fecha en que tiene entrada en el Juzgado la demanda, (23 de julio 2020), no la que figure en demanda por los motivos que fueren, entre firma de convenio en septiembre de 2017 y presentación demanda habían transcurrido casi 3 años.

7.La custodia a favor de la madre se pactó en el convenio regulador del 22.9.2017 cuando el menor aún no tenía 3 años de edad, en interés del menor, pues el padre viajaba con mucha frecuencia durante la semana al tener negocios en varios puntos de España ( DIRECCION001, Albacete, DIRECCION002 y Coruña, lo cual es reconocido por la madre), y no podía atender al menor las 24 horas del día; su madre así lo quiso e impuso dada la escasa edad del menor y su alto grado de dependencia en ese momento, por razón de su edad. Actualmente, Tomás solo mantiene la sucursal de DIRECCION001, y no existe prueba alguna sobre que el padre no pueda organizar su agenda para cuidar a Adolfo la semana que le toque. Desde el día 22.9.2017, fecha en que se firmó el convenio, dicho convenio se cumplió.

8. Durante el confinamiento derivado del COVID 19, el padre planteó a la madre interrumpir las visitas a su hijo para evitar riesgos para el menor, pero la madre le propuso que Adolfo pasara 15 días con cada uno de ellos; hubo incluso en un momento en que Adolfo presentó fiebre y se estableció una cuarentena que prolongó la estancia de Adolfo en casa de su padre durante 27 días ininterrumpidos. Desde el 13.3.2020 hasta el 10.9.2020 fue un período en que las relaciones entre padre e hijo se estrecharon mucho, siendo que el padre tuvo un papel mucho más activo y participativo en la vida de su hijo, educándolo, marcándole rutinas y normas, enseñó a decirle que no, y el niño dio un cambio importante, dejando las rabietas que tenía cuando estaba con su madre.

9. La interacción entre padre e hijo es normal, existiendo muestras de afecto y cariño entre ambos. Tomás es un buen padre, tanto que además de pasar su pensión de alimentos, está dispuesto a pagar 700 euros del Colegio de Adolfo porque quiere que tenga un buen nivel educativo; y está dispuesto a seguir pagándolo aunque haya custodia compartida; por eso, el móvil del cambio de régimen no es económico, sino que quiere pasar tiempo con su hijo, porque es su hijo, es un padre preocupado por su hijo y que quiere estar con él. Los padres tienen cerca su domicilio, lo cual facilita su régimen de intercambios.

10.Oposición al Recurso de Apelación

El Ministerio Fiscal considera que en el presente caso, el ahora recurrente ratificó judicialmente el convenio regulador el 8 de noviembre de 2018 y solo 6 meses después en 2019 se redactó ya la demanda de modificación de medidas que no fue presentada hasta el año 2020. Aun así, el período de tiempo es muy breve (menos de dos años) y sustancialmente en la demanda y en el interrogatorio del demandante durante la vista oral se invocan como motivos para la modificación solicitada:- que el niño en la actualidad come y se viste solo; como ya se señaló en el acto de la vista oral afirmar que este hito (obvio y previsible en la vida de un menor) constituya una modificación de tal entidad que suponga la constitución de una guarda y custodia compartida resulta llamativo, desconociéndose cuál era el impedimento para tal constitución con anterioridad; también por el padre en la vista se afirma que ahora quiere su hijo y que el período de convivencia con el mismo durante el confinamiento decretado con motivo del estado de alarma en marzo de 2020 le cambió la vida.

11. Considera que tales afirmaciones meramente genéricas no son causa ni pueden erigirse en motivo suficiente para la modificación solicitada y relevante también el hecho de que todas las alegaciones se centran en los deseos, necesidades y motivaciones del propio progenitor, sin hacer en ningún caso mención a en qué beneficiaría al menor ese nuevo régimen propuesto más allá de la alegación tangencial de que no iría en autobús al colegio. Si bien es cierto que el paso del tiempo puede ser por sí sola una causa de modificación de las circunstancias el mero transcurso de 6 meses o un año desde la ratificación judicial de un convenio regulador sin otra alegación que la sustente hace que la presente solicitud se encuentre huérfana ya no de prueba sino incluso podría afirmarse que de alegación de modificación alguna.

12. Dª Lorena se opone también al recurso alegando que el recurrente que la fecha de comparación que debe tomarse en cuenta a efectos de examinar si se ha producido una variación de circunstancias apta para modificar las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio es la de 22 de septiembre de 2017 -fecha de suscripción del convenio regulador-y no la de 4 de octubre de 2018 -fecha de interposición de la demanda-.Ahora bien, a juicio de esta representación lo relevante, y así lo recoge la sentencia, es que sin perjuicio de que el convenio se suscribiese en 2017 la demanda no se interpone hasta el mes de octubre de 2018, y si en ese lapso de tiempo los comparecientes hubiesen decidido algo distinto a lo establecido en el convenio o apreciado alguna circunstancia que llevase a cambiar su contenido lo habrían modificado o suscrito otro convenio distinto, o incluso lo hubiesen alterado en el propio procedimiento judicial, pero lo cierto es que no lo hicieron, nada alteraron ni nada modificaron. De manera, que sin perjuicio de la fecha del convenio, su presentación al juzgado se realizó el 4 de octubre de 2018, y ni en ese momento no se realizó alteración o variación alguna en el convenio regulador ni mientras se tramitó el procedimiento judicial, por lo que la única conclusión es que en esa fecha -4/10/2018- ambos litigantes estaban conformes con las medidas pactadas respecto al hijo común en dicho documento. Por lo que esa es la fecha que debe considerarse a los efectos del presente proceso.

13. El aducido 'tiempo libre' no solo no se ha probado, ni tampoco esa mayor disponibilidad que se dice sino todo lo contrario, pues a día de hoy el recurrente continúa desarrollando la misma actividad profesional en la empresa de la que es dueño. Durante el confinamiento el menor permaneció en su compañía veinte días -los correspondientes al confinamiento pues el menor estaba en su compañía- y que ahí se dio cuenta de que podía cuidar al menor y que por eso interpuso la demanda. Tales hechos y el razonamiento subsiguiente son falsos, como se ha probado y sobre ello no existe duda alguna, fue redactada el día 21 de mayo de 2019, casi un año antes de surgir la pandemia, de manera que no es cierto que la demanda se interpusiese una vez que el ahora recurrente dice haber tomado conciencia de la existencia de su hijo y que podía tenerlo en su compañía.

14. El régimen de guarda y custodia compartida no es el más conveniente para el menor por cuanto la convivencia en el domicilio del recurrente es francamente contraria al interés del menor. Así, con la contestación a la demanda se aportaron documentos que acreditan que entre el recurrente y su pareja son habituales los insultos, agresiones que han llevado al recurrente incluso al hospital, amenazas, denuncias, etc., a pesar de lo cual dicha 'convivencia' prosigue.

SEGUNDO. -15. Posición doctrinal y jurisprudencial sobre el cambio de custodia exclusiva a compartida. -

A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initioque para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias.Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto( sentencias 211/20 19 , de 5 de abril, 567/20 17 , de 19 de octubre; 242/20 16 , de 12 de abril).

9. También el TS reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor:'Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )'.

10. En su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala relación entre los progenitores no ha de justificar el rechazo de aplicar este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida como 'régimen normal y deseable': 'La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable'.Reiteran esta doctrina, las sentencias del TS número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27 de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre de 2019.

11.En la SS de fecha 16 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho tercero, el Tribunal Supremo formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: 'Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'

En la de 28 de enero de 2016:

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Florencio, nacido el NUM005 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.

12 .En cuanto a la edad, como fundamento de una modificación, se reafirma el T. Supremo en su sentencia de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida:'La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable».Y así el aumento de la edad del menor favorece la modificación de medidas: El Tribunal Supremo ha establecido que, a medida que los menores se hacen mayores, es aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, en las mismas SS. citadas el TS añade: '(...) La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

13. Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.

14. Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un 'cambio cierto',tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque 'la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años') y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril , manifestándose en ambas que 'El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores'.

15.El Alto Tribunal advierte a los Tribunales, cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, DEBE ESTABLECERSE. Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: 'La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares'.

16. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: 'No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civily la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores'.

17. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior del menor, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19 de julio de 2021 que ' El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior '. El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92CCreitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el 'interés del menor ' es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.'

18. Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica: «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

19. El propio reconocimiento por el Tribunal Supremo de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en la modificación de medidas. Sirva como ejemplo la STS 390/2015, de 26 de junio, que indica que, 'El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido'.

20.Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados se podrán los tribunales apartarse de este régimen,será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia. Evidentemente habrán de estar presentes los requisitos necesarios, pero, en caso contrario, se 'petrifica' el escenario para los menores afectados y no se aplicará la mejor solución para ellos que, según el TS, resulta ser la guarda y custodia compartida. Es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla.

TERCERO. -21. Aplicación de la doctrina jurisprudencial a las circunstancias del caso

Hemos de partir, pues, de que la custodia compartida no es un premio ni un castigo a los progenitores como tantas veces se reitera por los tribunales, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, y que la resoluciones que se vayan dictando por los tribunales responden exclusivamente al mismo, al margen formalismos procesales y de tiempos porque son esencialmente dinámicas para adaptarse a las circunstancias del caso.

22. Como hemos señalado, la sentencia recurrida después de un análisis de las circunstancias del caso, a la vista de la prueba practicada desde el momento del pacto suscrito en el Convenio regulador atiende a que no se han producido cambios desde que se dictó la sentencia en el año 2018 que atribuía la custodia a la madre según lo pactado en convenio regulador de fecha 2017, al mismo tiempo considera que el padre no justifica el motivo por el que en tan breve espacio de tiempo solicita el cambio de custodia, ni se demuestra el interés para el menor, Adolfo.

23. la Sala no comparte exactamente tales conclusiones, veamos: Como indica el apelante la fecha a tener en cuenta no es la de la presentación de la demanda inicial de divorcio, sino la del negocio jurídico de derecho de familia que sustenta el Convenio, que es su firma en 2017, ratificado a posteriori por su aprobación judicial. Pero dicha aprobación, precisamente porque lo fue, no halló déficit ni menoscabo alguno respecto de Adolfo, no viene sino a avalar su eficacia, y se vino cumpliendo. En segundo lugar, tampoco tiene relevancia alguna que la demanda que motiva estas actuaciones que lleva fecha de 2019, se presentase -por la razón que sea, no interesa- en julio de 2020, esto es tres años después del convenio, fijémonos que el niño ya había duplicado casi su edad, y tenía un año más en mayo de 2021 cuando se dicha la sentencia desestimatoria, cumplía 7 añosen noviembre de 2021. Cuando se firmó el convenio tenía 3 añosescasos.

24. Ya hemos señalado que el concepto de 'modificación sustancial' NO rige cuando de menores se trata, sino de modificación CIERTA, y el TS considera que lo es cuando el tiempo ha pasado, el niño ha madurado, y ha crecido. Es obvio, a juicio de este tribunal, que la variación es superlativa entre un niño de 3 años -cuya dependencia materna, todavía es muy intensa- y uno de 6 años, pero es que todavía lo es más hoy, Adolfo tiene SIETE AÑOS. No puede sostenerse que la Sala haya de aislarse de este dato y volver a la fecha de presentación de la demanda en julio de 2020, pandemia en medio, los pleitos en que se ven cuestiones relativas a menores, son de orden público, su interés es por lo único que hemos de velar, y se vela por su interés, atendiendo a las circunstancias actuales.

25. La mejor respuesta pasa por el reconocimiento de la custodia compartida, la Sala ha escuchado con detenimiento a ambos progenitores, a sus letrados y al Ministerio Fiscal en una larga vista y no ha encontrado ni un solo argumento sólido por parte de la Sra. Lorena, en orden a excluir la custodia compartida. Así es, se habló de una pareja del Sr. Tomás que no era conveniente por la mala relación existente nunca a presencia de su hijo, es verdad que así figura en los DIRECCION003, pero también lo es que desde entonces -2020, antes de la pandemia- no existen visos de que se reanudara la relación; por lo demás Dª Lorena responde a la pregunta sobre los motivos por los que se opone a la custodia compartida responde: ' que estaba embarazada cuando se separaron, que el niño no convivió con su padre más en régimen de visitas...ambos lo decidieron porque era lo mejor para él... Tomás viajaba bastante y por eso lo cuidó ella...confirma que durante el confinamiento el niño estuvo con su padre, se enfermó y se quedó con él, luego siguieron las vacaciones y a la vuelta quiso la custodia semanal y ella se negó, volvió al Convenio.

26. Pues bien, no se explica qué hechos negativos por parte D. Tomás respecto de Adolfo desde que se estuvo cumpliendo el convenio de 2017, tampoco el tiempo en que durante el confinamiento estuvo en su compañía por mor de la enfermedad del menor y aunque es verdad que a falta de acuerdo, rige el convenio, es ahora precisamente por lo que nos hallamos en esta tesitura para cambiarlo. No se argumenta en qué perjudica la custodia compartida a Adolfo, esta Sala ha dicho y reitera ahora, que lo que hasta ahora fue bien puede ser mejor, máxime cuando el TS, y el legislador lo han impuesto: el régimen normal es la custodia compartida, lo excepcional es que no lo sea.No importa tanto el cambio de circunstancias -siempre que no sea abusivo el uso que se haga de la Modificación de Medidas-, que en el caso, las hay como hemos visto- cuanto el interés de Adolfo de compartir su vida con sus progenitores, y la de estos por facilitarlo. La situación entre los padres ha sido razonable, incluso en los peores momentos del confinamiento, el niño se quedó con su padre durante un mes, y a continuación las vacaciones sin que se haya alegado motivo alguno de disgusto por parte de Dª Lorena, lo que hace pensar razonablemente que irá bien en lo sucesivo aún a pesar de las lógicas discrepancias, dada la situación de crisis matrimonial que han vivido.

27. Por otro lado, es de tener en cuenta que los tiempos de trabajo de uno y otro litigante (aunque parece que la madre actualmente está en desempleo, no es seguro) les permite compatibilizar la atención a su hijo, ambos tienen habilidades para atender correctamente a Adolfo y no se las reprochan en ningún momento, que cumplirá 8 años de edad este año, viven cerca, y el entendimiento entre ellos aunque es mejorable, es bueno en relación a la búsqueda de lo mejor para el menor, la interacción del niño con ambos es excelente (paradigmático es que nada se diga en contra de dicha circunstancia por parte de la apelada). Es más, el régimen que venían teniendo hasta la pandemia con dos visitas intersemanales por parte del progenitor era de por sí bastante amplio: fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, reparto quincenal de vacaciones nos hace considerar que prácticamente lo único que ha viene a hacerse ahora es instaurar una convivencia semanal y ordenar la vida del menor en su beneficio, puesto que los requerimientos escolares van a ser mayores y le conviene una estancia más estable con cada uno de sus padres, del mismo modo que también profundizará la relación con ellos.

28. El informe elaborado por Dña. Tatiana y Dña. Victoria, Psicólogas Forenses, constata la capacidad de Don Tomás para ejercer la guarda y Custodia de su hijo menor Adolfo, ya que muestra las motivaciones y actitudes necesarias, teniendo en cuenta los criterios que garantizan el bienestar del menor, así como que la adaptación general de Adolfo es adecuada dentro del nivel general. En estos momentos, se descarta la presencia de alteraciones o dificultades a nivel emocional o conductual, describiéndose al menor también como adaptado en todos los contextos en que se mueve:

' Adolfo presenta un buen ajuste personal, mostrando una autoestima positiva, lo que favorece la sensación de control sobre las cosas que pasan a su alrededor. Presenta, además, buenos recursos personales para hacer frente a los cambios y novedades que puedan darse en su entorno. A nivel social es un niño con disposición a relacionarse con otros niños y adultos de forma adecuada. Presenta también una disposición al estudio, que hace que se le perciba como un niño responsable. A nivel familiar, queda manifiesta que la relación entre Adolfo y sus padres es adecuada. Valora positivamente a ambos progenitores y no se observan en estos momentos signos que indiquen la existencia de un conflicto de lealtades. Adolfo muestra durante la evaluación una ligera preferencia por su padre, en contextos de relación en lo que necesita sentirse escuchado y comprendido. Tras la realización de la valoración no se han detectado factores de riesgo en Don Tomás o en Adolfo que desaconsejen la opción del régimen de Guarda y Custodia Compartida.'

29. En definitiva, excluida la necesidad de cambio 'sustancial' cual se afirma por la apelada, el Ministerio Fiscal y la resolución recurrida consideramos que lo mejor para Adolfo es una custodia compartida de sus padres, reiteramos y concluimos que no encontramos ni un solo argumento por parte del Ministerio Fiscal ni de la Sra. Lorena que aconseje proveer de otro modo, y ello no puede en ningún caso redundar en perjuicio de su hijo; puesto de manifiesto también pericialmente de una manera clara, mantener la situación del convenio no implica más que petrificar una relación paterno filial que debe evolucionar del mismo modo que la materna; y a falta de acuerdo entre ellos para su desarrollo, resolverá el Tribunal.

30. No consideramos necesario el establecimiento de una pensión de alimentos habida cuenta la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor, los de D. Tomás duplican a los de Dª Lorena (que ronda los 3000€), aunque fue despedida de la empresa que dirige su ex esposo no se ha acabado la prueba sobre la cuestión y se desconoce la situación en la actualidad después de la resolución del Juzgado de lo social anulando el despido, esto es, si continúa o se halla en desempleo, lo que desde luego justificaría el señalamiento de dicha pensión. No obstante, el paso a custodia compartida no excluye que el padre, cual pactó en su día, siga asumiendo el coste del colegio al que asiste su hijo menor, que desde luego, también incluye el autobús puesto que la elección por su parte implica la necesidad de su uso.

CUARTO. -Costas. -

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Tomás, representado por el Procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas de Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, nº 575/2020 por el Juzgado de Primera instancia nº 5 de esta ciudad, la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto, y en su lugar estimamos la demanda presentada por dicho apelante contra Dª Lorena representada por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez y acordamos:

-Atribuir a ambos progenitores la patria potestad y la guardia y CUSTODIA DE FORMA COMPARTIDA DEL HIJO MENOR, que será por semanas alternas realizando el cambio el lunes a la salida del Colegio, de forma que uno de los progenitores llevará al menor al Colegio y el otro lo recogerá para comer o a la salida.

-Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios que genere el menor durante el tiempo que esté bajo su guardia y custodia a excepción de los de colegio que serán a cargo del Sr. Tomás, incluidos los de autobús.

- Mantenimiento de la cláusula 7ª c) del convenio regulador de 22.9.2017en cuanto a vacaciones de verano, de Navidad, Semana Santa, Carnaval, día del padre y de la madre y cumpleaños de ambos progenitores.

-Mantenimiento de la cláusula 9ª en cuanto a gastos extraordinarios.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479LEC.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.