Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 33/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 33/2021

SENTENCIA Nº 000056/2022

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradasDª. SUSANA CATALAN MUEDRA Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a nueve de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª SUSANA CATALAN MUEDRA, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Requena, con el nº 000037/2018, por CAIXABANK, S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª. SILVIA LOPEZ MONZO y dirigido por el Letrado D. MANUEL MEDINA GONZALEZ contra D. Cornelio representado en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ EMILIANO NAVARRO TOMAS y dirigido por el Letrado D. MAURICIO JOSÉ CARRASCO SANMARTIN, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Requena, en fecha 21 de Julio de 2020, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Silvia López Monzó, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., contra Cornelio, condenando a Cornelio al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento de cierre de la cuenta (28/12/2017) hay, que asciende a la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (17.164,16.-€) así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la Sentencia, quedando, igualmente, obligado al pago de los interés de conformidad con el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. José Emiliano Navarro Tomás, en nombre y representación de Cornelio, contra la entidad CAIXABANK S.A. declarando la nulidad de pleno derecho de la estipulación financiera sexta-bis, declarando la nulidad de pleno derecho de la estipulación tercera bis tipo de interés variable segunda fase letra A) relativa al tipo de interés nominal redondeado al alza y declarando la nulidad de pleno derecho de la estipulación tercera bis tipo de interés variable segunda fase letra D) relativa al diferencial. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 24 de Enero de 2021.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la sentencia recurrida, en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia dictada, tras declarar nulas las cláusulas sobre vencimiento anticipado y sobre redondeo y diferencial sobre el índice de referencia en la revisión del interés remuneratorio, todas ellas insertas en el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 2 de diciembre de 1999, estima en parte la demanda deducida denegando el vencimiento anticipado del contrato, acogiendo la petición subsidiaria formulada y condenando a la parte demandada al pago de las cuotas debidas en concepto de principal e intereses remuneratorios al tiempo del cierre de la cuenta, así como al abono de las cuotas que se hayan devengado con posterioridad con los dichos intereses. Y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes sosteniendo ante esta instancia, en síntesis:

El actor mediante la interposición de recurso de apelación, que con independencia de la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado pactada por las partes, declaración a la que se allanó al contestar a la reconvención, en su demanda pidió el vencimiento anticipado del préstamo en aplicación de lo dispuesto en ejercicio de las acciones que le otorgan los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil, al haber incurrido el demandado en un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones que le competen; que el diferencial pactado sobre el índice de referencia en la revisión del interés remuneratorio no es nulo por abusivo, que afectando al precio del contrato, debió someterlo el Juez al doble control de transparencia, que supera dicho control y que está por debajo de la media del mercado; y, finalmente, que el redondeo pactado en la revisión del precio del contrato, esto es, al proceder a revisar el interés remuneratorio, no ha sido sometido al control de transparencia, amén de no haberlo aplicado, por lo que no resulta afectado por la nulidad declarada.

Y el demandado-reconviniente, mediante la impugnación de la Sentencia en trámite de oposición al recurso de apelación, que no procede la codena al abono del importe de las cuotas vencidas comprensivas de capital e intereses remuneratorios por haber sido liquidadas en aplicación de cláusulas abusivas, procediendo la condena según estimación del impugnante al pago de 12.985,12 euros devengados durante el período que liquida el acreedor al tiempo del cierre de la cuenta.

SEGUNDO.- Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita' (más allá de lo pedido).

TERCERO.- Y sostiene la parte demandante ante esta alzada que, con independencia de la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado pactada por las partes, petición a la que se allanó, en su demanda pidió el vencimiento anticipado del contrato de crédito que a las partes vincula en ejercicio de las acciones que le otorgan los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil, al haber incurrido el demandado en un incumplimiento grave y esencial de las obligaciones que le competen al haber dejado de abonar 64 cuotas de las pactadas para la devolución de la cantidad dispuesta junto con sus intereses.

Y el motivo de recurso prospera. El actor no se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado inserta en el contrato que a las partes vincula, si bien sostuvo la procedencia del vencimiento anticipado del préstamo y la pérdida del beneficio del plazo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil. Sobre la facultad de declaración del vencimiento por incumplimiento del deudor de su obligación de pago, se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo. En concreto, el Pleno de la Sala de lo Civil, tiene declarado en Sentencia 39/2021, de 2 de febrero: '

'(1). Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.

Por otro lado, son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala que han declarado la pérdida del plazo en supuestos como el que nos ocupa por incumplimiento reiterado del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, en aplicación de lo establecido en el art. 1.129.1º CC pudiendo citarse entre las más recientes las sentencias nº 108/2020 de 20 de febrero, nº 78/2020 de 10 de febrero, nº 63/2020 de 4 de febrero, nº 45/2020 de 29 de enero, nº 18/2020 de 15 de enero y nº 345/20, de 11 de junio.

Y en el supuesto que ahora enjuicia la Sala, la entidad acreedora ejercita la acción de cumplimiento del artículo artículo 1.124 del Código civil, así como la de pérdida del beneficio del plazo del artículo 1.129 del propio Código, correspondiendo pues al Tribunal decidir sobre si el demandante está legitimado para el ejercicio de la acción por haber valorado adecuadamente el incumplimiento por el deudor de su obligación de pago de las cuotas pactadas a los efectos pretendidos, hallándose el deudor al tiempo de cerrar la cuenta el acreedor el día 28 de diciembre de 2017 en deber 64 cuotas de las pactadas para la devolución del principal percibido de 48.982,49 euros y sus intereses, habiéndose estipulado un plazo para a devolución del capital prestado y del precio del contrato (intereses remuneratorios) de 30 años. Y estima la Sala a la vista de tales hechos que el incumplimiento del demandado ha de ser reputado de grave y reiterado a los efectos pretendidos. Es más, y aun cuando el presente contrato con garantía hipotecaria no entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario ( apartado 4º de su disposición transitoria primera), el Tribunal Supremo ha reiterado los criterios dichos al objeto de valorar la gravedad del incumplimiento del deudor en la Sentencia invocada, remitiéndose al efecto y con carácter orientador a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Y en aplicación de los dichos criterios, esta Sala pondera que el Banco cerró la cuenta y liquidó la deuda el 28 de diciembre de 2017, esto es, en la segunda fase de la vida del préstamo, siendo en deber el deudor a tal fecha 64 cuotas de las convenidas y por un importe superior al 7% del capital debido , por lo que, conforme al artículo 24 de la invocada Ley, el incumplimiento del deudor ha de ser calificado de grave, esencial y proporcional al tiempo de cerrar el Banco, por lo que procede declarar vencido el préstamo con garantía hipotecaria por las partes suscrito, con revocación de la Sentencia dictada.

CUARTO.- Sostiene el apelante que el diferencial pactado sobre el índice de referencia en la revisión del interés remuneratorio no es nulo por abusivo, que afectando al precio del contrato, debió someterlo el Juez al doble control de transparencia, que supera dicho control y que está por debajo de la media del mercado; y, finalmente, que el redondeo pactado en la revisión del precio del contrato, esto es, al proceder a revisar el interés remuneratorio, no ha sido sometido por el Juez al control de transparencia, amén de no haberlo aplicado, por lo que no resulta afectado por la nulidad declarada.

A estos efectos, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, tiene declarado, en Sentencia de 23 de diciembre de 2015, que 'el art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios que han de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Y en el presente caso, convienen las partes a la cláusula financiera relativa a intereses ordinarios, que la parte del crédito de que no se haya dispuesto en cada momento devengará intereses pagaderos mensualmente a los tipos de interés aplicables. De tal modo, que en un primera fase el tipo de interés lo es del 3,75%, procediéndose a su revisión en la segunda fase en los períodos que consigna. Y al efecto, en el pacto tercero bis, bajo la rúbrica 'Tipo de interés variable. Segunda Fase. A) tipo de interés nominal', consignan: 'El tipo de interés nominal aplicable a cada uno de los períodos de revisión de esta fase será igual a la suma del Indice de referencia y del Diferencial, redondeada, si es necesario, en la cifra más próxima múltiplo superior del 0,25'. Y el propio actor reconoció en su escrito de contestación a la reconvención, que el conocido como 'redondeo' fue declarado nulo por el Tribunal Supremo, de tal modo que no lo ha aplicado al menos desde el año 2011, por lo que procede confirmar la declaración de abusividad de la dicha cláusula, si bien atendido diverso razonamiento jurídico al considerado por el Juzgador de Primera Instancia. Y la declaración de nulidad supone la expulsión de la cláusula del contrato, lo que ha de llevar al reintegro por la reconvenida a la reconviniente de lo abonado por ésta en aplicación de la cláusula nula en el período anterior a aquél que comprende la liquidación, esto es, desde la primera revisión del tipo de interés y hasta julio de 2012.

Por su parte, el pacto tercero bis) continúa consignando cual es el Indice de Referencia Adoptado, que lo es el denominado 'Referencia interbancaria a un año' que publica el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado, y el Indice de Referencia Sustitutivo, cual es el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros', que publica igualmente el Banco de España con la misma periodicidad. Ahora bien, a continuación, en inciso aparte y bajo la rúbrica 'Diferencial', literalmente consigna el contrato: 'Es una magnitud porcentual invariable durante toda la vida del crédito. El diferencial es de UNO COMA VEINTICINCO PUNTOS, para el Indice de Referencia adoptado y de CERO COMA VEINCINCO PUNTOS cuando el aplicable sea el sustitutivo, para la primera disposición, mientras que para las restantes disposiciones el diferencial es de DOS PUNTOS y UNO COMA VEINTICINCO PUNTOS, respectivamente'. Y la dicha cláusula se encuentra redactada en forma comprensible en el elenco de estipulaciones que regulan la revisión del tipo de interés, en apartado independiente y consignando en mayúsculas los puntos que definen el diferencial, siendo, pues, aprehensible y pudiendo, por tanto, el consumidor hacerse una representación fiel del impacto económico de su inserción en el contrato. En consecuencia, procede, con estimación del motivo de recurso de la parte actora, revocar el pronunciamiento de la Sentencia recurrida que declara la nulidad de tal cláusula.

QUINTO.- Y sostiene el demandado-reconviniente ante esta alzada que no procede la condena al abono del importe de las cuotas vencidas comprensivas de capital e intereses remuneratorios por haber sido liquidadas en aplicación de cláusulas abusivas, procediendo la condena según estimación del impugnante al pago de 12.985,12 euros devengados durante el período que liquida el acreedor al tiempo del cierre de la cuenta.

Y el motivo de recurso se estima en parte. Atendidos los razonamientos expuestos, el préstamo ha sido declarado vencido anticipadamente y válida la cláusula que disciplina la revisión del tipo de interés remuneratorio contemplando el diferencial dicho, no así la relativa al redondeo, que ha sido declarada nula, por lo que procede la condena al abono de 49.697,60 euros, comprensivos de capital e intereses remuneratorios al tipo pactado (que ha sido liquidado haciendo abstracción del redondeo dicho), más el interés remuneratorio al tipo pactado desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta resolución. Ahora bien, declarado que ha sido nulo por el Juzgador el dicho redondeo, la cantidad abonada por el demandado-reconviniente durante la vida del préstamo en aplicación de la dicha cláusula habrá de deducirse de lo debido por el reconviniente, junto con sus intereses desde los recíprocos abonos conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código civil, al existir en el presente supuesto prestaciones recíprocas entre los que son parte en el presente litigio ( Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre).

Y sin que tales pronunciamientos impliquen la incongruencia de esta resolución. Al efecto, el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre: 'como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con remisión al auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj: ATS 10482/2013), que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo:

'[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas'. Y sobre dicha base, el mencionado auto recordó que '[l]a correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' [el juez conoce el derecho] siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia núm. 365/2013, de 6 de junio)'.

Lo que, por lo demás, es simple plasmación de la jurisprudencia del TJUE [por todas, STJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 )]'.

SEXTO.- No procede, sin embargo, estimar la petición de reconocimiento del derecho de la entidad acreedora a resarcirse, en sede de ejecución, con cargo, entre otros bienes, a la finca hipotecada conservando la preferencia y rango que le otorga el derecho hipotecario.

La invocada Sentencia 39/2021, de 2 de febrero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, declara que 'excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.

Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.

En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores.'

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de las costas causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia López Monzó, en nombre y representación de 'Caixabank, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Requena el 31 de julio de 2020 en el Juicio ordinario 37/2018.

SEGUNDO.- Acoger en parte la impugnación de la dicha resolución deducida por el Procurador de los Tribunales don José Emiliano Navarro Tomás, en la representación que acredita de don Cornelio.

TERCERO.- Revocar en parte la dicha resolución, cuyo Fallo queda del siguiente tenor:

A) Se estima en parte la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia López Monzó, en nombre y representación de 'Caixabank, S.A.', contra don Cornelio, y en parte la reconvención formulada por éste contra aquélla.

B) Se declaran nulas por abusivas las cláusulas sobre vencimiento anticipado y sobre aplicación de redondeo en la revisión del interés remuneratorio pactado en el contrato de crédito con garantía hipotecaria por las partes suscrito el 2 de diciembre de 1999.

C) Se declara vencido el referido crédito, condenando a la parte demandada a que abone a la actora 49.697,60 euros, más el interés remuneratorio al tipo pactado (sin aplicación del redondeo declarado nulo) desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la Sentencia, cantidad de la que se deducirá lo abonado, en su caso, por el deudor en aplicación de la cláusula sobre redondeo desde la primera revisión del tipo de interés remuneratorio y hasta julio de 2012, más los intereses legales desde los respectivos abonos y hasta la dicha Sentencia.

D) No se hace expresa declaración en orden a las costas causadas en la primera instancia.

CUARTO.- No hacer especial pronunciamiento en lo que a las costas devengadas ante esta alzada afecta.

QUINTO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir por Caixabank, S.A.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así, por ésta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.