Sentencia CIVIL Nº 56/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 183/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-20/003815

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2020/0003815

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 183/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 328/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 56/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 328/2020 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandada, representado por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Luis Carlos, apelado - demandante, representado por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de febrero de 2021, es del tenor literal que sigue: ' FALLO:ESTIMO esencialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Luis Carlos a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Carnicero Santiago y

DECLARO la resolución del contrato formalizado por el actor con la demandada para la adquisición de 303 aportaciones financieras subordinadas FAGOR, emisión 2004, por el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el artículo 1124 del Código Civil,

Y CONDENO a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO a abonar a D. Luis Carlos la cantidad de 7.750,00 Euros, más la que resulte en concepto de comisiones de depósito y administración de valores, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde cada uno de los pagos, minorado todo ello en la cuantía de los importes abonados al actor con motivo del contrato y los intereses legales desde la fecha de cada abono.

Como consecuencia de la resolución contractual, el actor deberá entregar las aportaciones financieras subordinadas FAGOR a la mercantil demandada.

A partir del dictado de esta sentencia, se devengarán los artículos del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 183/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de diciembre de 2021, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de febrero de 2022.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpueso demanda contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito reclamando la devolución de la cantidad invertida en la suscripción de 303 aportaciones financieras subordinados de Fagor en fecha 31 de enero 2004 por un valor de 7.574 € y en ello en fundamento al ejercicio de las acciones de nulidad radical del contrato, anulabilidad por vicio del consentimiento; resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones ex artículo 1124 Código Civil; indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1011 del Código Civil y por último por concurrencia de enriquecimiento injusto.

Se opone la entidad demandada alegando la caducidad de la acción de anulabilidad, y de prescripción de la acción resarcitoria, y en cuanto al fondo, en síntesis, que no existió error, dado que la demandada cumplió con su obligación de informar adecuadamente, dando cumplimiento a la normativa MiFid; en todo caso la demandante no sufrió perjuicios ni procede ser condenada esta parte a devolver cantidad que no recibió.

La sentencia de instancia desestima la acción de nulidad radical asi como la de anulabilidad por vicio del consentimiento al estar caducada esta acción, pero estima la demanda por resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones que incumbe a al demandado ex artículo 1124 del código civil condenando al demandado a devolver a la actora el capital invertido mas comisiones devengadas de los depósitos y administración de valores que se determinará en ejecución de sentencia e intereses legales de cada uno de los pagos minorando todo ello en la cuantía de los importes abonados al actor y los intereses legales desde la fecha de cada abono.

SEGUNDO.-Por la Caja laboral Popular Cooperativa de Crédito se interpone recurso de apelación alegando concurrencia de prescripción de la acción de responsabilidad contractual referida a la fecha de contratación 2004; por inexistencia en cuanto al fondo de incumplimiento alguno de las obligaciones asumidas contractualmente y por último la imposibilidad de ser condenado a las consecuencias pecuniarias de la pretensión que la sentencia de instancia estima.

Mantiene el recurrente en cuanto a prescripción que desde la suscripción del contrato han transcurrido mas de 16 años y en todo caso sostiene el regimen normativo para el cómputo de los plazos al amparo de la Ley 42/2015 de 5 de octubre siendo que al tiempo de la interposición de la demanda habrían transcurrido los 15 años.

No cabe apreciar resolución contractual por incumplimiento de deberes anteriores al contrato en cuanto que ello en su caso solo podrá conllevar a un consentimiento viciado dando lugar a la anulabilidad del contrato que en cuanto caducada la acción por el transcurso de 4 años al tiempo de interponer la demanda no puede ser estimada concurrencia del vicio del consentimiento tal y como la sentencia declara.

Error en la valoración de la prueba en tanto que ningún incumplimiento de sus deberes legales han sido incumplidos por esta parte

E imposibilidad de restituir lo que esta entidad no ha percibido.

TERCERO.-En el presente caso y como ha quedado limitado la acción de anulabilidad no se estimó en primera instancia por lo que en primer lugar debemos estar a la alegada excepción de prescripción de la acción contractual también ejercitada; y al respecto debemos decir que conforme a la sentencia del TS de 20 de nero de 2020 en la que se pronunció respecto de la interpretación de la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 en relación con el artículo 1939 del Código Civil referida a la reducción del plazo de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 CC) estableció que la Ley 45/2015, de 5 de octubre, que reformó el art. 1964 CC y redujo de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales, respecto de las situaciones de derecho transtorio.

La Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015. La aplicación de sus Disposición transitoria quinta, en relación con el art. 1939 CC, al que se remite, puede dar lugar a diversas situaciones, sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción. Teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años, esas situaciones pueden ser las siguientes:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000; estarían prescritas a las entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC.

(iii) Relaciones jurídicas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC'.

Desde la interpretación anterior y para esta Sala en ningún caso la acción estaría prescrita y ello como razona la sentencia de la AP de Valencia de fecha 25/11/2020 cabe incidir en que el artículo 1124 C.C . regula la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar en dicho caso por la acción de cumplimientoo de resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos; y el art. 1.101 del Código Civil , sin precisar de optar por la resolución contractual, dispone además que ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrierenen dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.'Se trata, de plano, de una acción contractual, y no extracontractual, debiendo atenderse, pues, al plazo general previsto en el artículo 1964 C.C .. Así se establece por ejemplo en sentencias como la dictada por la AP Murcia de 17 de Octubre de 2016 , que se comparte por este juzgador, descartando también la aplicación del art. 945 C.Co ., en que se ampara la demandada al plantear la excepción, en los siguientes términos: 'Ciertamente nos encontramos ante una cuestión que no puede considerarse como pacífica en la jurisprudencia menor. La parte apelante parte de considerar aplicable a este caso lo previsto en el artículo 945 CCo que establece un plazo de tres años para la prescripción de las acciones para exigir responsabilidad a los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques en aquellas obligaciones en las que intervengan por razón de su oficio, equiparando a tal efecto a las sociedades de inversión con los citados profesionales tras su desaparición por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Esta automática equiparación es cuestión discutida por la jurisprudencia menor pues es negada por las SSAP Madrid (11ª) de 30 de septiembre de 2015 y Álava (1ª) ensentencias de 1 de junio y 30 de diciembre de 2015 . Por el contrario, es aceptada por la SAP Valladolid (3ª), de 13de octubre de 2015 . Siendo necesario determinar cuál es la acción que efectivamente se está ejercitando en elcaso que nos ocupa. La parte actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios. No estamos ante una acción de responsabilidad de la sociedad de inversión, sino de resolución contractual al que el artículo 1124CC anuda el derecho a solicitar una indemnización de daños y perjuicios, no estando justificada la pretendida aplicación del artículo 945 CCo sino el plazo general de prescripción vigente en la fecha de los contratos en el artículo 1964 CC '. En el mismo sentido se ha pronunciado nuestra AP de Valencia en Sentencia de 20 de abril de 2016 : 'nos hallaríamos ante una acción personal de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios, que prescribiría hoy a los cinco años conforme a lo establecido en los artículos 1964 y 1939CC , pero al tiempo de interponerse la demanda a los quince años'. En el caso concreto, atendido el plazo de prescripción de 15 años que regía al formalizar el contrato, y rigiendo tan sólo el plazo de 5 años desde la reforma de 2015, al amparo del mentado art. 1939 CC , no hay duda alguna de que la acción no está prescrita.

Lo razonado y en el caso analizado es lo cierto que aun partiendo del razonamiento de la parte recurrente en tanto que el plazo que se debe sostener concurría a este supuesto al tiempo de la contratación (año 2004) sería en su caso el de 15 años, es de concluir que al tiempo de la entrada en vigor de la referida Ley 2015 la acción no estaría prescrita por lo que y a partir de dicha norma entra en aplicación el plazo de 5 años y si la demanda ahora analizada se presentó en agosto del 2020 manifestó su admisión en cuanto que su tiempo de vigencia sería hasta el 7 de octubre del 2020.

CUARTO.-En punto a la estimacion de la demanda que la sentencia dice concurre por incumplimiento contractual dando por resultado el contrato en aplicación del artículo 1124 Código civil y del que la parte recurrente invoca improdencia por ser reiterada la jurisprudencia que entiende que concretado el incumplimiento del demandado en la fase precontractual no puede derivar a la resolución del contrato; es cuestión que esta Sala Tercera ya ha tenido ocasión de resolver en otras sentencias en la dictada el 29 de mayo 2018 y en la que razonamos que 'La parte apelante hace referencia a la inadmisibilidad de la acción de resolución contractual y al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 del C.c. y ello como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, lealtad e información. En este sentido tal y como refelja la sentencia del T.S. de fecha 13 de Septiembre de 2017 '...............TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio :

«1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11, Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39. »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988, 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986, 22 de diciembre de 1980, 11 de noviembre de 1996, 24 de septiembre de 1997), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015, de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado.......................'

En este sentido y desde los argumentos consignados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no puede efectivamente prosperar la acción de resolución contractual.

QUINTO.- Acción de indemnización daños y perjuicios. Art. 1101 Código Civil .

Desde lo razonado tendría razón el apelante en cuanto a no ser posible la resolución del contrato; pero en tanto que como igualmente la parte demandante interpuso acción de indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1101, la conclusión de la Sala será estimatoria de la demanda en base a los siguientes razonamientos:

En la ya mencionada sentencia AP Valencia de 25 /11/2020 y en la que igualmente no se estimó ni la acción de anulabilidad por estar caducada ni la de incumplimiento contractual, no obstante ello da lugar a la indemnización de daños y perjuicios al apreciar relación causa efecto entre la contratación y la pérdida de capital derivado del incumplimiento de las obligaciones que incumbían al banco demandado en su labor de asesoramiento; y en tal sentido razona 'en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de16 de noviembre:

'5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 3 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave deaquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del sesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los dañossufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior entencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones referentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, esulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguienteinformación a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicioque se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de laquiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento delos deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y conantelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuiciosufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandanteasumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

La Audiencia de Valencia en sentencia de 6 de septiembre 2018 razona en punto a la alegación de infracción del artículo 1101CC y como estableció el TS en sentencia de 17 de junio 2016 que 'del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la infórmación que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular ls correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

Las cuestiones que la apelante plantea en su recurso han sido resueltas por esta Audiencia Provincial de Valencia, y en concreto en la más reciente sentencia de la Sección Novena, la SAP, Civil sección 9 del 15 de enero de 2018 (ROJ: SAP V 438/2018 - ECLI: ES: APV: 2018:438) dice: 'Aunque no es pacífico por las audiencias, ni de una ni de otra sentencia puede concluirse que se proscriba el ejercicio de acciones indemnizatorias amparadas en el incumplimiento de deberes de información exigidos por la normativa del mercado de valores.

Expresamente es admitida en la Sentencia de 20 de julio de 2017 (ROJ: STS 3016/2017-ECLI:ES:TS:2017:3016) una pretensión subsidiaria de resarcimiento (ex art. 1.101 CC Legislación citada CC art. 1101 ) por daños y perjuicios sufridos por la negligencia en el cumplimiento de los deberes de información, de la empresa de servicios de asesoramiento (con infracción de la normativa del mercado de valores, en concreto el art. 79 bis de la LMV y su desarrollo en el artículo 64 del RD 217/2008 ).' Sobre los productos comercializados.

Sobre los deberes de información, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-11-2015 (rec. 147/2012 )) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera, atendiendo a la normativa vigente, antes y después de la transposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID. No diferencia el nivel de exigencia a la entidad asesora antes o después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007.

En relación a tal marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios financieros, en contrataciones similares a las litigiosas ya hicimos referencia en Sentencia de esta Sección 9º, APV, de 12 de julio de 2012 en la que se puso de manifiesto: 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... '.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, se puede afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Como cláusula de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente- consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :'... la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'.

Se concluye probada la omisión y/o incumplimiento por la demandada de los deberes de información que, en el marco contractual litigioso, le incumbían, y dado que tal comportamiento antijurídico ha determinado la contratación de unos productos volatizados económicamente, queda justificado el daño padecido que merece ser indemnizado, ex. Artículo 1101 del Código Civil Legislación citada CC art. 1101 , ello, al existir un nexo causal entre aquel comportamiento, la prestación del consentimiento y el daño padecido: la pérdida de la inversión realizada.'

Por nuestra parte, hemos dicho en la SAP, Civil sección 6 del 29 de mayo de 2015 (ROJ: SAP V 2980/2015 -ECLI:ES:APV:2015:2980):

'Esta acción tiene su punto de arranque en el artículo 1.101 CC Legislación citada CC art. 1101 que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia (vid. SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayode 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal Legislación citada CC art. 1089, según el cuel las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Se formula una petición de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 CC Legislación citada CC art. 1101 , sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual por la demandada, concretamente de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad. Los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101 CC Legislación citada CC art. 1101 son, según la jurisprudencia, 1.- La preexistencia de una obligación. 2.- Su incumplimiento, debido a culpa o negligencia del demandado y no acaso fortuito o fuerza mayor. 3.- La realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes. 4.- Nexo causal entre aquella conducta y los daños producidos.

La valoración de las pruebas practicadas sobre los hechos que integran esta acción supone la acreditación del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en las inherentes a la gestión de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas, las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante,según el contenido del folleto de la emisión.

Por lo tanto, lo que sí constituye un punto de partida para la resolución del pleito es que el Banco debía esencialmente facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante o de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado.

Ahora bien, las obligaciones de la parte demandada no quedaban agotadas en la obligación genérica de 'facilitar información al cliente sobre el mercado de valores', sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada. Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.'

O lo dicho en la sentencia de la AP de Girona, Sección: 1, Nº de Recurso: 147/2015 , Nºde Resolución: 115/2015,de fecha 25/05/2015, Ponente: FERNANDO FERRERO HIDALGO:

'.. Aunque esta Sala entiende que nada impedía el ejercicio de la acción de nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitara la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnización de daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrayendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . No puede aceptarse como sostenía la demandada que no tuviera función alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79. bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). El artículo 79.1. empieza diciendo que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, con lo cual, no sólo se refiere a las que tienen un contrato de asesoramiento financiero o un contrato de gestión de carteras, sino a todas las entidades que actúen en el mercado financiero... nulidad (incluso la demandada contesta la demanda como si se ejercitar a la acción de nulidad contractual) y, por la imposibilidad de aplicar sus efectos, solicitar la indemnizaciónde daños y perjuicios, debe tenerse en cuenta que en estos casos, el error en el consentimiento deriva de un incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros y también contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección delcontrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas lasconsecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrayendo, la cual, si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . No puede aceptarse como sostenía la demandada que no tuviera función alguna de asesoramiento financiero, pues ningún contrato se suscribió en tal sentido. No debe confundirse las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento financiero, con las obligaciones a las que están sometidas las partes de un contrato de comercialización de productos financieros. En estos casos la entidad financiera que vende un producto o media en el mismo tiene una serie de obligaciones derivadas de la naturaleza del contrato y de la Ley, especialmente, de la Ley del Mercado de Valores, que consisten en informar debidamente de las características del producto financiero y sobre si es conveniente para los intereses del cliente. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo79.1 de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79. bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ). El artículo 79.1. empieza diciendo que Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, con lo cual, no sólo se refiere a las que tienen un contrato de asesoramiento financiero o un contrato de gestión de carteras, sino a todas las entidades que actúen en el mercado financiero...' .

QUINTO.- No se discute que el demandante de consumidor minorista del que no se puede aplicar especiales conocimientos financieros debiendo el banco demandado haber dado ese asesoramiento legal que como comercializadora le compete y que se ha expuesto en el fundamento procedente que obligaciones son inherentes a dicha labor de asesor financiero en las operaciones analizadas que cabe recordar son de naturaleza compleja radicando dicha complejidas, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.nta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis,dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.'

La caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas, se explica por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de septiembre de 2016 del siguiente modo: '1.- Como dijimos en la sentencia núm.102/2016, de 25 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ), en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal Legislación citada LC art. 92.2). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolsoo amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característicade garantía de los acreedores.'

Dicho lo anterior; si no consta que el demandante tuviera con conocimientos específicos sobre los concretos productos ahora litigiosos que eximieran a la comercializadora de cumplir las exigencias informativas que le incuben, es necesario recordar la STS de 25 de febrero de 2016 (ec. 2578/2013 ): 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011), y 769/2014 , de 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ), para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011), 769/2014 , de 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ), y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'

SEXTO.-Por tanto y en conclusión ya definido el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información que ocupan entidades como la demandada, debe concluirse si en el contexto de las circuntancias que concurrieron cuando se suscribió el producto se cumplieron, dichas notas de información sobre los riesgos y exigida por el mercado de valores apreciando en conjunto de la valoración de la prueba traída al proceso y en concreto de los documentos que por el demandado se adjunta con su contestación se aprecia que se trata de un documento pre- redactado que únicamente contiene menciones u órdenes estereotipadas y predispuestas por el Banco que en modo alguno dan cumplimiento a tales obligaciones, ( STS, 12 de enero de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala delo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012)), son, por lo tanto, documentos absolutamente ajenos a la finalidad pretendida, evaluar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, su capacidad de comprender los riesgos que comporta la contratación y la adecuación del producto al perfil de los posibles clientes. No se aporta que el consumidor firmara los documentos ni que se le hubiera realizado test de idoneidad no se le entregara ni la copia (ninguna prueba se aporta en tal extremo) de lo que se deriva una conviccion juridica concluyente del incumplimento por parte del banco ahora apelante, en cuanto a su labor de asesoramiento al cliente atendiendo a su perfil.

Y en consecuencia se concluye con que ha sido probada la omisión y/o incumplimiento por la demandada de los deberes de información que, en el marco contractual litigioso, le incumbían, y dado que tal comportamiento antijurídico ha determinado la contratación de unos productos volatizados económicamente, queda justificado el daño padecido que merece ser indemnizado, ex. Artículo 1101 al existir un nexo causal entre aquel comportamiento, la prestación del consentimiento y el daño padecido: la pérdida de la inversión realizada.

Incidir en que se ofertó por la entidad bancaria el producto financiero, complejo y de riesgo, provocando su contratación por parte de la actora, lo que le produjo importantes perjuicios derivados de la pérdida sufrida sobre el importe de la inversión inicial de sus ahorros y materializada en el momento, del canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones, y en consecuencia acogerse la acción de indemnización de daños y perjuicios entablaba con carácter subsidiario por la demandante, y declarar la responsabilidad contractual de la entidad financiera por el cumplimiento negligente de sus obligaciones con la obligación de indemnizar a la actora prevista en el artículo1.101 del Código Civil

SÉPTIMO.-En último término se debe dar respuesta a las consecuencias que se derivan de la estimacion de la indemnizacion de daños y perjuicios.

La sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, aborda justamente cómo se debe calcular la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo. A la hora de liquidar los daños hay que de traer las ventajas obtenidas. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses cobrados. En efecto, si una relación contractual produce al mismo tiempo un daño y una ventaja deben compensarse entre sí; se detraerán aquellas ventajas obtenidas por el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. El Tribunal Supremo, a tal fin, saca a colación el artículo 1106 del Código Civil, conforme al cual el daño resarcible se corresponde con el perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual debe tenerse en cuenta el lucro o provecho obtenido.

El menoscabo patrimonial sufrido por el cliente como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

Como dice la sentencia de la AP de Lugo de 25/9/2019 :

Por lo que se refiere a los intereses, la cuestión relativa al dies a quo, o día inicial del cómputo en caso de incumplimiento contractual, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de enero de 2019 que partiendo de que la acción ejercitada era una acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil, derivada del incumplimiento de la obligación de información, por la entidad bancaria, al contratar productos de inversión complejos y no una acción de nulidad contractual, no podían aplicarse, en cuanto a los intereses las consecuencias jurídicas de la acción de anulabilidad del artículo 1.303 del Código Civil, casando la sentencia que así lo había estimado y declarando que los intereses legales debían computarse desde la fecha de interposición de la demanda. Así dicha sentencia señala:

' Esta Sala (el Supremo), en sentencia 165/2018, de 22 de marzo, declaró 'Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, y 514/2018, de 20 de septiembre, y 655/2018,de 20 de noviembre.

Habiendo infringido la sentencia recurrida la mencionada doctrina jurisprudencial, procede casar la sentencia determinando, de acuerdo con los arts. 1100 y 1109 del C. Civil, en el sentido de que los intereses legales se computarán desde la fecha de la interposición de la demanda.'

OCTAVO.-En cuanto a las costas estimándose la demanda se impondrá en la primera instancia a la parte apelante al igual que de las del recurso de apelación en tanto que si bien se estima el recurso de apelación por indebida estimación de la acción resolutoria por incumplimiento, en cuanto estimada por perjuicio causado por el banco, se debe estar al principio de vencimiento al no ser absuelto el demandado de los pedimentos de la demanda.

NOVENO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO frente a la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 328/20 de que este rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución por los fundamentos de esta resolución, estimando la demanda por daños y perjuicios causados por el demandado y concretado la condena a lo especificado según lo razonado en el fundamento séptimo de esta resolución, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0183 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.