Sentencia Civil Nº 560/2005, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 390/2005 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00560/2005

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 390/05

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 73/03

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 560

En la ciudad de Pontevedra, a cuatro de noviembre del año dos mil cinco.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 73/03 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, siendo apelante la demandante Dña. Elena , representada por la procuradora Sra. Del Río Fernández y asistida por la letrada Dña. María Jesús Lago Barreiro, y apelados los demandados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Pontevedra, declarada en rebeldía, D. Eusebio , Dña. Erica , D. Luis Angel , Dña. Daniela , D. Gonzalo , Dña. Carina , Dña. Alicia y D. Juan María , representados por el procurador Sr. López López y asistidos por el letrado D. Evaristo Estévez Vila, D. Leonardo , no personado en esta alzada, Dña. Asunción , no personado en esta alzada, y Dña. María Rosario , que actúa en representación de la Comunidad hereditaria de D. Alonso , no personada en esta alzada, Dña. María del Pilar , en rebeldía procesal, D. Romeo , en rebeldía procesal, Dña. Diana , en rebeldía procesal, y la Comunidad hereditaria D. Jaime Y DÑA. Gema , en rebeldía procesal.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2004, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra pronunció en los autos originales de juicio ordinario, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra del Río Fernández, en nombre y representación de Dª Elena contra la Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 NUM000 , D. Luis Angel , Dª Daniela , D. Gonzalo , Dª Carina , Dª María del Pilar , D. Jose Ángel , Dª Irene , D. Romeo , Dª Diana , Dª Erica , D. Jaime , Dª Gema , D. Jose Ramón , D. Alonso , Dª Ana , Dª Alicia , D. Eusebio , D. Juan María , D. Leonardo , y Dª Asunción , debo absolver y absuelvo a los demandados con imposición a la demandante de las costas."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante Dña. Elena se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2005 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, con imposición de costas, se condene a los demandados conjunta y solidariamente a llevar a cabo las obras en la cubierta para evitar las filtraciones, y a indemnizar a la actora en la cantidad fijada por el perito designado judicialmente o, subsidiariamente, se estime la demanda frente a D. Luis Angel , Dña. Alicia y Dña. Marcelina , propietarios del bajo, primero y segundo, y se les condene conjunta y solidariamente en los mismos términos señalados.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la citada demandada, se dio traslado a los demandados comparecidos, a demandante, que se opuso al recurso mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2005 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmara la de instancia, con imposición de costas a la parte actora-apelante, tras lo cual con fecha 6 de septiembre de 2005 se elevaron los autos a esta Audiencia, formándose el oportuno rollo y designándose Ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Elena , al amparo del art. 1902 CC y los arts. 2 y 10 LPH , acción contra la Comunidad de Propietarios del edificio ubicado en la CALLE000 núm. NUM000 de la ciudad de Pontevedra, en reclamación del importe de los daños causados en el mobiliario y vivienda de su propiedad, sita en la planta NUM001 del mencionado inmueble, como consecuencia de filtraciones de agua causadas por la defectuosa estanqueidad de la cubierta del edificio, en muy mal estado de conservación, postulándose igualmente la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para evitar que continúen produciéndose las filtraciones.

A efectos aclaratorios, se explica que la citada vivienda formaba parte originariamente de una edificación mayor, que fue dividida materialmente en dos fincas independientes, en virtud de escritura de división material de finca y constitución de propiedad horizontal otorgada el día 8 de enero de 1962 por D. Jaime y Dña. Gema ; la primera finca, compuesta de bajo y tres plantas, con una vivienda por planta, la última de las cuales pertenece a la demandante, teniendo las viviendas acceso a través del portal de una edificación independiente ( CALLE001 núm. NUM002 ), y la segunda finca, integrada por bajo y tres plantas, cada una de las cuales está dividida en dos viviendas, izquierda y derecha; pero fincas que, según la actora, constituyen un mismo edificio, a cuya Comunidad de Propietarios se demanda en este procedimiento.

De forma subsidiaria, como quiera que, a pesar de que la Comunidad está legalmente constituida, no existe órgano gestor en activo, se ejercita una segunda acción con análogos pedimentos, contra los concretos propietarios de las viviendas y locales que conforman la total edificación, en proporción a su respectiva participación en el inmueble, computada también la actora.

Frente a esta pretensión únicamente comparecen parte de los propietarios demandados, y más concretamente, los dueños de los bajos de las dos fincas (D. Luis Angel y Dña. Daniela , y D. Gonzalo y Dña. Carina ) y de las viviendas sitas en la planta primera (Dña. Alicia ) y segunda (Dña. María Rosario ) y tercera de la finca descrita en primer lugar y que tiene su acceso por el portal de otra edificación ajena, y de las viviendas NUM000 NUM003 (D. Leonardo y Dña. Asunción ), NUM004 NUM003 (Dña. Erica ) y NUM001 NUM003 (D. Eusebio y D. Juan María ) de la finca descrita en segundo lugar e identificada como el núm. NUM000 de la CALLE002 , siendo declarados en situación procesal de rebeldía tanto la Comunidad de Propietarios como los demás propietarios demandados.

Los demandados se oponen a la demanda con argumentos parcialmente coincidentes: un primer grupo, formado por los titulares del bajo y de las viviendas ubicados en la finca que tiene su entrada por la CALLE001 núm. NUM002 (en lo sucesivo, finca "A"), alegan con carácter previo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que, al reclamar por los daños producidos por el tejado de la edificación en la que tiene su vivienda, la actora debería haber demandado a la Comunidad de Propietarios a la que pertenece, o, en su defecto, a la totalidad de comuneros; en cuanto al fondo, se invoca, de un lado, la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que fue la propia actora la que ha impedido de forma reiterada que por los demás vecinos del inmueble en el que es propietaria se procediera a la ejecución de obra de reparación de la cubierta, y, de otro lado, error en la determinación de los demandados, al dirigir su pretensión también contra los propietarios de la segunda finca (en lo sucesivo, finca "B"), cuando, como se desprende de la escritura de 8 de enero de 1962, el edificio se encuentra materialmente dividido formando dos fincas independientes y con Comunidades de Propietarios diferentes.

Un segundo grupo de demandados, constituido por los dueños del local y de algunas de las viviendas de la finca colindante o finca "B", a la que se accede por la CALLE002 núm. NUM000 , se opone a la pretensión deducida por la actora invocando igualmente, y con idénticos argumentos, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la culpa exclusiva de la demandante, para a continuación articular lo que los anteriores demandados denunciaban como "error en la determinación de los demandados" bajo la genérica mención de "falta de legitimación pasiva", que se fundamenta en el hecho de que conforman una Comunidad de Propietarios distinta y que recae sobre una finca ajena tanto a la vivienda dañada como a la cubierta cuyas deficiencias se admiten como causa de las filtraciones.

No se discute, pues, ni la etiología (la causa de las filtraciones radica en deficiencias de la cubierta), ni la cuantía de los daños ocasionados por dichas filtraciones y humedades.

El Juzgado a quo analiza detenidamente la prueba practicada, en particular la documental consistente en la escritura pública de 8 de enero de 1962 (folios 27 y ss), y desestima la demanda al concluir que no existe la Comunidad de Propietarios demandada, sino que nos encontramos antes dos fincas material y jurídicamente distintas, con su subsuelo, suelo y vuelo propios e independientes del edificio contiguo, esto es, se trata de dos edificios, resultantes de la división material del edificio que se recoge en la escritura pública y que, aunque de construcción similar, se ejecutaron sucesivamente, contando con sus respectivas Comunidades de Propietarios y sus respectivas cuotas de participación, formando la actora parte de la Comunidad de Propietarios del edificio "A", que es la que tiene la obligación de realizar las reparaciones de los defectos de la cubierta o tejado de dicho edificio que, aunque continua o en el mismo plano que la del edificio colindante, es independiente de esta última, por lo que, al no haberse dirigido la demanda contra aquella Comunidad, que es la única obligada, sino contra una Comunidad inexistente y contra unos comuneros de una Comunidad inexistente, falta la legitimación pasiva denunciada por los demandados.

Disconforme con esta resolución, la parte actora interpone recurso de apelación, reiterando los motivos expuestos en su escrito de demanda y que, sucintamente, consisten en que, con independencia del tenor de la escritura de división y constitución del régimen de propiedad horizontal de 8 de enero de 1962, ambas fincas configuran materialmente una sola edificación, con una misma cubierta, cuya incorrecta conservación es la causa de las filtraciones que padece la demandante, lo que en todo caso determinaría la existencia de un complejo inmobiliario regido por el art. 24 LPH y, por tanto, la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada; subsidiariamente, para el caso de que no se estimase que la obligación de reparar e indemnizar corresponde a las Comunidades y propietarios cuyas viviendas se sitúan debajo de la cubierta, sino a los propietarios del bajo y viviendas sitas en las plantas NUM000 y NUM004 de la finca "A", se pide que se estime el recurso, y consiguientemente la demanda, frente a dichos demandados.

SEGUNDO.- A la luz de la prueba documental incorporada a las actuaciones, la Sala no puede sino ratificar las acertadas conclusiones del Juzgador a quo.

En la escritura pública de división material y constitución de propiedad horizontal otorgada el 8 de enero de 1962, D. Jaime manifestó que era dueño de la siguiente finca urbana: "Un edificio situado en la parroquia de Santa María de esta ciudad de Pontevedra, con frente a una calle en proyecto, compuesto de planta baja, con dos locales comerciales, tres plantas altas con tres viviendas cada una y una bohardilla dividida en nueve departamentos; tres viviendas constan de cuarto de estar, comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de baño y lavadero y las otras seis viviendas constan de cuarto de estar-comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de baño y lavadero. La extensión superficial del edificio es de doscientos sesenta y un metros cuadrados y linda al Norte y Oeste, con resto de la finca de la que se segregó esta propiedad de Don Jaime , por donde existe el proyecto de apertura de una calle en el plano de urbanización del Ayuntamiento; Sur, callejón de San Bartolomé y resto también de la finca de que se segregó propiedad de Don Jaime ; y Este, más resto de finca de Don Jaime , destinado a patio entre esta finca y la contigua y la casa número NUM005 de la CALLE001 ".

En cuanto al título se afirma que el otorgante "adquirió el solar que ocupa el edificio por compra a Doña Trinidad mediante escritura otorgada el día 9 de octubre de 1.958 (...) y fue segregado de la finca comprada a dicha señora en tal escritura, mediante otra otorgada (...) el 27 de noviembre de 1.961, en la cual hizo la declaración de obra nueva del edificio descrito que construyó a sus expensas, y cuya escritura se halla pendiente de inscripción en el Registro de la Propiedad de Pontevedra, en donde figura inscrita la finca principal al folio NUM006 , libro NUM007 de Pontevedra, todo NUM008 , inscripción NUM009 de la finca número NUM010 ".

En la misma estipulación primera de la escritura y con relación a las servidumbres se indica: "Las viviendas que en número de tres lindan con la casa número NUM005 de la CALLE001 , disfrutan, como dominantes, de la servidumbre de paso que se constituyó a su favor en la escritura otorgada ante mi por Don Jaime , el día veinticuatro de octubre de 1.960 (...), en la cual literalmente se dice respecto al edificio que en la misma se declaró, lo que sigue: "1) La escalera, el portal y la puerta de entrada de este edificio, estarán afectos y quedan gravados con una servidumbre de paso o utilización de dichos elementos, a favor de los tres pisos o viviendas contiguos, situados en la primera, segunda y tercera planta del otro bloque de viviendas que se está construyendo por el otorgante, adosado a éste por uno de sus extremos, el cual dará frente a una calle en proyecto y cuyas líneas de coincidencia forman un ángulo en su parte Norte, por donde se establecerá la comunicación de dichas tres viviendas o pisos únicamente, ya que las restantes de ese nuevo bloque tendrán salida por escalera independiente a la nueva calle que se va a abrir (...); 2) las nuevas viviendas de este edificio tendrán derecho a la servidumbre de luces y vistas sobre el terreno que queda al propietario de la finca principal; y el trozo de finca que linda con este edificio y está por la parte de atrás del mismo, de doscientos veinte metros cuadrados de extensión, queda sujeto a la servidumbre de que el propietario del mismo y sus sucesores, solo podrán construir en él hasta la altura de la planta baja de la finca aquí descrita, sin ulterior elevación".

Acto seguido, el compareciente procede a dividir la finca en los siguientes términos: "...las tres viviendas hacia el Noreste del edificio antes descrito, tienen su acceso, como queda dicho por la puerta, el portal y la escalera de la casa número NUM005 de la CALLE001 de esta Ciudad, mientras que las seis viviendas restantes tienen su acceso por otra escalera para su exclusivo servicio con entrada por la calle en proyecto. De ello se desprende que en la realidad física el edificio descrito está formado por dos edificios contiguos, por lo que interesa al compareciente hacer la división material de los mismos, y al efecto otorga: Que divide materialmente el edificio descrito en el apartado anterior, formando del mismo dos fincas independientes que se describen así:

"1º Un edificio situado en la parroquia de Santa María de esta ciudad de Pontevedra con frente a una calle en proyecto, compuesto de planta baja destinada a local comercial, tres plantas altas con una vivienda cada una y bohardilla dividida en tres departamentos numerados con los números uno, dos y tres; cada vivienda consta de cuarto de estar-comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de baño y lavadero. La extensión superficial del edificio es de ochenta y cinco metros cuadrados y linda al Norte, con finca o solar de Don Jaime , por donde existe el proyecto de apertura de una calle en el plano de urbanización del Ayuntamiento; Sur, solar de Don Jaime ; Este, resto de finca destinado a patio entre esta finca y la contigua, y la casa número NUM005 de la CALLE001 ; y Oeste, la finca siguiente de Don Jaime (...) Las tres viviendas de este edificio disfrutan, como dominantes, de la servidumbre de paso que se constituyó a su favor, en la escritura otorgada (...) el día 24 de octubre de 1.960 (...), en la cual literalmente se dice, respecto al edificio que en la misma se declaró, lo que sigue: "1) La escalera, el portal y la puerta de entrada de este edificio, estarán afectos y quedan gravados con una servidumbre de paso o utilización de dichos elementos, a favor de los tres pisos o viviendas contiguos, situados en la primera, segunda y tercera planta del otro bloque de viviendas que se está construyendo por el otorgante, adosado a éste por uno de sus extremos, el cual dará frente a una calle en proyecto y cuyas líneas de coincidencia forman un ángulo en su parte Norte, por donde se establecerá la comunicación de dichas tres viviendas o pisos únicamente, ya que las restantes de ese nuevo bloque tendrán salida por escalera independiente a la nueva calle que se va a abrir (...)

"2º Un edificio situado en la parroquia de Santa María de esta ciudad de Pontevedra, con frente a una calle en proyecto, compuesto de planta baja destinada local comercial, tres plantas altas con dos viviendas cada una y bohardilla dividida en seis departamentos señalados con los números uno al seis inclusive. Tres viviendas constan de cuarto de estar, comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de baño y lavadero, y las otras tres de cuarto de estar-comedor, tres dormitorios, cocina, cuarto de baño y lavadero (...) y linda al Norte y Oeste, con resto de la finca o solar de Don Jaime , por donde existe el proyecto de apertura de una calle en el plano de urbanización del Ayuntamiento; Sur, callejón de San Bartolomé y resto de finca o solar de Don Jaime ; y Este, la finca anterior de Don Jaime (...)."

Tras dividir el inmueble principal en dos, el otorgante D. Jaime procedió a someter el primer edificio en régimen de propiedad horizontal (estipulación tercera): "El compareciente Don Jaime ha decidido en cuanto a la finca o edificio descrito con el número del apartado segundo de esta escritura someterlo al régimen de propiedad horizontal y al efecto lo divide en dicho sentido, formando cuatro fincas independientes que se describen así:

"1.- Local comercial, constituido por el bajo del edificio, con acceso por su frente, o sea, por la calle que tiene proyectada el Ayuntamiento; su extensión superficial es de ochenta y cinco metros cuadrados y linda por su frente, Norte, con solar de Don Jaime por donde existe el proyecto de apertura de una calle en el plano de urbanización del Ayuntamiento; Sur, solar de Don Jaime ; Este, resto de finca destinado a patio entre este edificio y el contiguo, y la casa número NUM005 de la CALLE001 ; y Oeste, edificio de Don Jaime . Representa en el total valor del inmueble, elementos comunes y gastos, una cuota de dieciséis enteros por cien (...).

"2.- Vivienda del piso primero que ocupa toda la planta, siendo su extensión superficial de ochenta y cinco metros cuadrados; tiene su acceso por la escalera del edificio contiguo, o sea, la casa número NUM005 de la CALLE001 (...) y linda, en proyección vertical, al Norte, con solar de Don Jaime ; Sur, solar de Don Jaime ; Este, resto de finca destinada a patio entre este edificio y el contiguo y la casa número NUM005 de la CALLE001 ; y Oeste, edificio de Don Jaime . Es anexo a esta vivienda y forma parte de esta finca el departamento de la bohardilla señalado con el número uno. Representa en el total valor del inmueble, elementos comunes y gastos, una cuota de veintiocho enteros por ciento (...).

"3.- Vivienda del piso segundo, que ocupa toda la planta, siendo su extensión superficial de ochenta y cinco metros cuadrados; tiene su acceso por la escalera del edificio contiguo, o sea, la de la casa número NUM005 de la CALLE001 (...) y linda, en proyección vertical, al Norte, con solar de Don Jaime (...); Sur, solar de Don Jaime ; Este, resto de finca destinada a patio entre este edificio y el contiguo y la casa número NUM005 de la CALLE001 ; y Oeste, edificio de Don Jaime . Es anexo a esta vivienda y forma parte de ella el departamento de la bohardilla señalado con el número dos. Representa en el total valor del inmueble, elementos comunes y gastos, una cuota de veintiocho enteros por ciento (...).

"4.- Vivienda del piso tercero, que ocupa toda la planta, siendo su extensión superficial de ochenta y cinco metros cuadrados; tiene su acceso por la escalera del edificio contiguo, o sea, la casa número NUM005 de la CALLE001 (...) y linda, en proyección vertical, al Norte, con solar de Don Jaime (...); Sur, solar de Don Jaime ; Este, resto de finca destinada a patio entre este edificio y el contiguo y la casa número NUM005 de la CALLE001 ; y Oeste, edificio de Don Jaime . Es anexo a esta vivienda y forma parte de esta finca el departamento de la bohardilla señalado con el número uno. Representa en el total valor del inmueble, elementos comunes y gastos, una cuota de veintiocho enteros por ciento (...)."

Finalmente y para disipar cualquier duda que pudiera restar sobre su voluntad, el Sr. Jaime hizo constar que "la propiedad del edificio dividido en tres viviendas y un local comercial en sentido horizontal, se regirá por las disposiciones del artículo trescientos noventa y seis del Código Civil y las de la Ley de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta sobre propiedad horizontal" (estipulación cuarta -folio 28-).

En conclusión, según se recoge en la cláusula primera de la misma escritura, se trata de dos edificios que, aunque contiguos, fueron construidos de forma sucesiva, formando una misma finca hasta que, a raíz de la repetida escritura pública, su único propietario procedió a dividirla en dos fincas, constituyendo la primera en régimen de propiedad horizontal; régimen que, aunque no consta título constitutivo alguno, también cabe predicar de la segunda finca, al menos desde que el Sr. Jaime vendió el local y las viviendas a diferentes propietarios, en aplicación del art. 2 LPH.

En relación a cada una de las fincas existe una Comunidad de Propietarios distinta, con sus elementos privativos y sus elementos comunes, y, lo que resulta determinante, unas cuotas de participación propias y referidas a la finca de que se trata y no a la finca original o principal (arts. 3 y 5 párrafo 2º LPH ).

Y sobre cada Comunidad de Propietarios pesa la obligación que establece el art. 10.1 LPH de realizar "las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad".

La recurrente sostiene que las dos fincas tienen una realidad física común, conformando el edificio una unidad de ejecución de obra, con una cubierta única y corrida, al igual que ocurre con la fachada, canalones..., "elementos que pertenecen en pro indiviso a ambas Comunidades y, como tales elementos comunes, son inseparables y de indivisión forzosa". En otras palabras, la recurrente alega que existe una copropiedad ordinaria sobre la cubierta, fachada, suelo, vuelo... del edificio, que genera la obligación de todos de adoptar las medidas necesarias para su conservación.

Este argumento no se comparte. Los elementos comunes no son tales porque constructivamente se hayan ejecutado al unísono o formando parte de un proyecto común de obra, sino porque jurídicamente lo sean, es decir, porque pertenezcan en pro indiviso a varias personas (art. 396 CC y art. 3 LPH ).

Aunque los dos bloques se hubieran ejecutado como una unidad de obra (lo que es tajantemente desmentido por el Sr. Jaime que en la estipulación primera de la escritura pública de 8 de enero de 1962 declaró: "La escalera, el portal y la puerta de entrada de este edificio, estarán afectos y quedan gravados con una servidumbre de paso o utilización de dichos elementos, a favor de los tres pisos o viviendas contiguos, situados en la primera, segunda y tercera planta del otro bloque de viviendas que se está construyendo por el otorgante, adosado a éste por uno de sus extremos, el cual dará frente a una calle en proyecto y cuyas líneas de coincidencia forman un ángulo en su parte Norte, por donde se establecerá la comunicación de dichas tres viviendas o pisos únicamente, ya que las restantes de ese nuevo bloque tendrán salida por escalera independiente a la nueva calle que se va a abrir...", poniendo de relieve la existencia de dos bloques construidos en fases sucesivas), ello en absoluto empece a su división jurídica, dando lugar a dos o más fincas, cada una de las cuales es independiente y puede generar una propiedad ordinaria o una copropiedad, ordinaria o especial horizontal.

No cabe hablar, pues, de una Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 , por el evidente motivo de que tal Comunidad no existe ni ha existido nunca, lo que impide atribuirle obligación alguna y, por ende, responsabilidad ninguna en su incumplimiento; como tampoco existen comuneros que lo sean de una Comunidad inexistente.

Las obligadas a realizar las obras necesarias para mantener sus respectivos inmuebles en las debidas condiciones de habitabilidad son las dos Comunidades de Propietarios, cada una en relación con los elementos inmobiliarios que le son propios; y esa obligación es la que pesa sobre los respectivos comuneros, con arreglo a las cuotas de participación que les correspondan.

Al haberse dirigido la demanda contra una Comunidad y contra unos copropietarios que no existen, en lugar de contra los realmente obligados, la pretensión no puede ser estimada.

La recurrente razona que, aún acogiendo la tesis de que existen dos comunidades y edificios independientes, estarían igualmente obligados a llevar a cabo conjuntamente la reparación de la cubierta y a indemnizar los daños, con base en el art. 24 LPH , que regula los complejos inmobiliarios.

Sin embargo, para que pueda hablarse de un complejo inmobiliario privado, a los efectos de la aplicación de la normativa de propiedad horizontal, el art. 24.1 LPH exige que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

En el supuesto enjuiciado, concurre el primer requisito, pero no el segundo, ya que no existe elemento común alguno entre ambas edificaciones, entendiendo por "común" el que lo sea jurídicamente, lo que impide la aplicación del precepto.

TERCERO.- De manera subsidiaria, la recurrente mantiene que, en todo caso, tendría que haberse estimado la demanda frente a los propietarios demandados del bajo, 1º y 2º que se sitúan debajo de la vivienda de la actora, sita en el piso 3º, quienes, una vez comenzado el proceso, enviaron a la actora una carta en la que se indicaba el acometimiento de obras en el tejado, reconociendo así su obligación.

No obstante, aún cuando es indubitado el deber de los comuneros que integran la Comunidad de Propietarios del edificio "A" de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización (art. 9.1 letra e LPH), y, en consecuencia, a los gastos de reparación de la cubierta del inmueble y a la indemnización de los daños causados por el incumplimiento de esta obligación, cuya realidad y etiología tampoco suscitan dudas a la vista de la pericial practicada, lo cierto es que, primero, dichos propietarios no fueron demandados como comuneros de la Comunidad de Propietarios del referido edificio, sino como copropietarios de una Comunidad de propietarios inexistente y que englobaría a los titulares de los locales y viviendas del bloque contiguo, lo que tiene una obvia repercusión en la determinación de las cuotas de participación, y, segundo, tampoco se ha aclarado quienes son los dueños del local bajo del edificio "A", ya que se ha demandado conjuntamente a los titulares de los bajos de uno y otro edificios, lo que constituye un obstáculo insalvable a los efectos perseguidos.

CUARTO.- En materia de costas es preciso hacer una precisión: con relación a los propietarios del local bajo y de las viviendas de los pisos 1º y 2º del edificio "A", ponderando que su actitud tanto en orden a la inexistencia de órganos de gobierno de la Comunidad a la que pertenecen como respecto a la reparación de los daños, ha podido contribuir a la interposición de la demanda, se considera adecuado no hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, dejando sin contenido la condena impuesta en primera instancia (arts. 394 y 398 LEC ).

Por el contrario, con relación a los demás demandados, procede imponer a la demandante las costas del recurso (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Elena , representada por la procuradora Sra. Del Río Fernández, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra en el procedimiento ordinario num. 73/03, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN salvo en el particular relativo a las costas de primera y segunda instancia devengados con relación a los propietarios del local y viviendas del bloque "A", debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.

Se imponen a la demandante las costas de esta alzada devengadas en relación a los propietarios demandados del edificio "B".

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.