Sentencia Civil Nº 560/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 21/2008 de 29 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 21/2008-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN NÚM. 394/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE VILANOVA i LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 560/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Separación nº 394/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Lidia representada por la Procuradora Doña Silvia García Vigne y dirigida por el Letrado Don José Manuel Suárez Otero, contra D. Mariano representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y dirigido por el Letrado Don Josep Antón Vallès Cobacho; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Abril de 2.007, por el Sr. Magistrado Juez en sustitución del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª. BEATRIZ GRECH NAVARRO, en nombre y representación de Dª. Lidia , contra D. Mariano , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por dichos cónyuges por divorcio, con todos sus efectos legales, acordando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la localidad de Vilanova i la Geltrú, calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 , así como el ajuar de la misma y así como las plazas de parking nº NUM000 y NUM001 sitas en el mismo edificio al Sr. Mariano , atribuyéndose el uso y disfrute de las plazas de parking nº NUM002 y NUM003 sitas en el mismo edificio a la Sra. Lidia , hasta que los esposos procedan a la liquidación del patrimonio conyugal.

2.- El Sr. Mariano deberá abonar a la Sra. Lidia , en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas menores, la cantidad de 2.600 euros mensuales, 1.300 euros por cada una de las hijas, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que a tal efecto designe la Sra. Lidia y que se irá actualizando de forma anual según el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Dentro de esa cantidad total de 2.600 euros por las dos hijas no se entiende incluido el precio del alquiler de la vivienda de la calle DIRECCION001 nº NUM004 NUM001 NUM001 de Barcelona en la que viven las hijas junto a su madre, que seguirá abonando directamente el Sr. Mariano .

3.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, según lo explicitado en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

4.- El Sr. Mariano deberá abonar a Dª. Lidia la cantidad de 1.300 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, durante un período de cinco años a partir de la fecha de la presente resolución, extinguiéndose el derecho una vez transcurrido dicho plazo. Esta cantidad se pagará los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o de ahorro que designe la Sra. Lidia y se actualizará anualmente, conforme a las variaciones del I.P.C. señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

5.- En concepto de indemnización prevista en el artículo 41 del Codi de Familia de Catalunya, el Sr. Mariano abonará a la Sra. Lidia la suma de 96.000 euros, que deberá abonar en el plazo de tres años, si bien las cantidades que se aplacen desde la fecha de notificación de sentencia devengarán el tipo de interés establecido.

6.- No procede acordar la adopción de garantía hipotecaria que asegure la percepción de las pensiones e indemnización establecidas en la presente resolución.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil, donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte demandada-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, y mediante Auto de esta Sección de fecha 26 de Marzo de 2.008 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por DON Mariano , quedando unida a los autos la documental aportada y presentada junto a su recurso de apelación; y habiendo lugar a lo solicitado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Junio de 2008.

CUARTO.- En el presente recurso de apelación se han cumplido las prescripciones legales, salvo la de dictarse sentencia en plazo, ante el cúmulo de asuntos repartidos a esta Sección.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso suscitado en el primer orden jurisdiccional, decretó el divorcio del matrimonio constituido por las partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada resolución ha sido apelada por ambos sujetos de la relación jurídico procesal, formulando determinadas pretensiones impugnatorias que a continuación expondremos.

La accionante DOÑA Lidia postula en la interposición de su recurso de apelación las siguientes pretensiones, a saber: A) Que no se efectúe la atribución del uso de la vivienda familiar y las plazas de parking adscritas a la misma, números NUM000 y NUM001 , en favor de ninguno de los cónyuges, sin perjuicio de que su uso lo pueda ostentar de facto el demandado, por razón de la comunidad dominical que existe sobre tal inmueble, y ello hasta que se produzca la liquidación del patrimonio común de los esposos; B) Se deje sin efecto el pronunciamiento de la concesión del derecho de disfrute al demandante, sobre la vivienda conyugal y plazas de aparcamiento adscritas al inmueble; C) Se determine la cuantía de la pensión de alimentos de cada una de las hijas del matrimonio, CARLA y MARTA, en la suma de 2.832'20 euros mensuales, o subsidiariamente se cuantifiquen en un importe de 1.580'05 euros mensuales para cada una de las descendientes, abonables por el esposo, padre de las mismas, en la cuenta corriente que designe la esposa, dentro de los días 1 a 5 de cada mes, y actualizables en atención a las variaciones del índice de precios al consumo; D) Se establezca la pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, derivada del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña, en la cifra de 2.832 '20 euros mensuales, y tan solo subsidiariamente en un montante de 2.222'00 euros mensuales, en la cuenta corriente que señale la actora, y actualizable en base a las variaciones del índice de precios al consumo, sin especial declaración de duración del derecho a percibirla; E) Se fije la indemnización del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña en la suma de 7.925.090 '50 euros o subsidiariamente otra inferior en un máximo del 30% a la anterior, según considere pertinente el Tribunal de apelación; F) Que la compensación económica del citado artículo 41 del Código de Familia de Cataluña se abone por el esposo de manera inmediata o subsidiariamente la mitad en forma inmediata y la otra mitad en el plazo de un año desde la sentencia de la primera instancia; G) Que se proceda a constituir garantía hipotecaria para la efectividad de las pensiones alimenticias y compensatorias, así como de la derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , sobre los bienes inmuebles de los que sea titular el obligado, y demás garantías sobre el conjunto de acciones y participaciones que posea en las distintas sociedades en las que actúa o participa, o sobre bienes muebles de todo tipo.

El demandado DON Mariano , que también se ha alzado contra la sentencia que puso fin al proceso, muestra en su recurso de apelación sus discrepancias en cuanto a los fundamentos cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia, y en consecuencia con el fallo de la misma que hace referencia a tales fundamentos jurídicos. En suma postula que sean objeto de estimación los pedimentos del escrito de contestación a la demanda.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la misma no objeto de específica impugnación y en consecuencia ubicados fuera el ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- La excesiva duración de las actuaciones, iniciada por demanda con fecha de entrada de 27 de Julio de 2.004, y culminadas, en cuanto a la primera instancia se refiere, por sentencia de 20 de Abril de de 2.007 , ha motivado un cambio de circunstancias en el curso de la relación jurídico procesal.

"Prima facie" es de reseñar que ambas hijas del matrimonio, CARLA y MARTA, ya han accedido a la mayoría de edad, por lo que ya carecía de objeto, al tiempo del dictado de la sentencia de la primera instancia, efectuar cualquier pronunciamiento sobre la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

El Juzgador "a quo" ha tenido en cuenta en su sentencia tales acaecimientos de índole fáctica, no regulando cuestión alguna sobre la guarda y custodia y régimen de visitas, tal como se explicita en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, si bien erróneamente se indica en el mismo, que ambos progenitores muestran su conformidad en que la patria potestad sea compartida entre ambos, cuando a tenor del artículo 158 c) del Código de Familia de Cataluña , se regula como causa extintiva de la patria potestad la de la emancipación o mayoría de edad de los hijos. No obstante tal errónea consideración expresada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia es lo cierto que no se reproduce en la parte dispositiva de la misma, en la que ya no se hace mención alguna al ejercicio compartido de la patria potestad.

TERCERO.- La actual edad de las hijas del matrimonio CARLA y MARTA, de 21 y 20 años, y en consecuencia ya mayores de edad, si bien conviven con su madre y carecen de independencia económica, circunstancias que ya concurrían al tiempo de la sentencia de divorcio de la primera instancia, hace que no constituyan un factor subjetivo que deba de tenerse en cuenta para la atribución del uso del domicilio otrora conyugal. En su consecuencia ha de estarse a las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

Tal precepto, en su apartado 2 . b) regula los supuestos de la ausencia de hijos menores de edad, y es aplicable también, tal como ha considerado este Tribunal en múltiples resoluciones dictadas al efecto, a los casos de que concurriendo hijos sean mayores de edad, con o sin independencia económica.

El legislador, en la regla del apartado 2. b) del artículo 83 del Código de Familia de Cataluña , considera como criterio preferente para la concesión del uso del domicilio familiar, el de proceder a otorgarlo judicialmente al cónyuge que tenga más necesidad, mientras dure la misma, más sin perjuicio de la prórroga, si procediese.

La demandante, DOÑA Lidia no solicitó para sí el uso de la vivienda conyugal, ubicada en Vilanova i la Geltrú, no obstante ser menores de edad ambas hijas al tiempo de la interposición de la demanda, y poder ser de aplicación las prescripciones del artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña , que concede preferentemente, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, la utilización del uso al que tenga atribuida la guarda y custodia, mientras dure la funciones de la misma.

El planteamiento así formulado por la demandante, estaba supeditado a que el esposo asumiese el pago de la vivienda de alquiler de la DIRECCION001 , NUM004 - NUM001 - NUM001 de Barcelona, a la que se habían desplazado la esposa e hijas desde septiembre de 2003.

Antes de diciembre de 2004, en que se dictó el Auto de medidas provisionales coetáneas a la separación matrimonial, y en concreto desde septiembre de 2.003 , fecha en que la esposa e hijas se trasladaron a Barcelona, ha sido el esposo quien quedó en el uso del domicilio familiar ubicado en la DIRECCION000 de Vilanova i la Geltrú. La esposa e hijas desean seguir residiendo en Barcelona en donde ambas descendientes cursan sus estudios, sin que deseen de momento trasladarse de nuevo al domicilio familiar de Vilanova i la Geltrú.

El esposo solicitaba en la fase procesal de la contestación a la demanda, que dado que ambos consortes tienen en común dos viviendas independientes en Vilanova i la Geltrú, se estableciese la distribución de cada una de ellas, en forma de uso, a cada una de las partes, siendo lo más lógico y sensato que el esposo quedase con la utilización de la vivienda, otrora conyugal, al estar residiendo en la misma desde el 2003.

La pretensión así deducida ha de ser desestimada, dado que la esposa e hijas pueden fijar el domicilio en el lugar que consideren oportuno, optando por tenerlo en Barcelona por su propio deseo e interés y por cuestión de los estudios de las hijas del matrimonio que todavía no han culminado su formación profesional.

La situación de mayor necesidad del esposo para ocupar en uso la vivienda familiar, en base a las prescripciones del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , no está justificada en las actuaciones.

Frente a la actividad empresarial del demandado, que además de percibir salario del orden de 1.305'81 euros mensuales por su función de Administrador de la entidad PELITRES PUNTA AZUL, SA., si bien las pruebas practicadas son reveladoras, tal como acertadamente explicita el órgano judicial de la primera instancia, de obtener sustanciosos ingresos que indican un alto nivel de vida constante el matrimonio y también tras el cese de la convivencia, la esposa si bien es licenciada en derecho no obtiene cantidad conocida en concepto de honorarios por su actividad profesional, sino tan solo, y en ocasión esporádica una percepción de dinero del orden de 2.500 euros derivados de una exposición de pintura en la que vendió determinados cuadros, que pinta por mero hobby.

Es significativo al respecto, y ello se examinará también en cuanto a la pensión compensatoria del artículo 84 y de la indemnización del artículo 41, ambos del Código de Familia de Cataluña , que de la documental aportada por la accionante, y de la valoración conforme a la sana crítica de la pericial del economista DON Ignacio , se deduce que los ingresos medios mensuales constatados en cuenta corriente de la unidad familiar, ascienden a 8.384'20 euros, durante el periodo de 19 de Enero de 2003 al 1 de Julio de 2004, es decir anteriores a la presentación de la demanda el 27 de Julio de 2004.

Este Tribunal acepta también, y da por reproducido el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada demostrativo de la situación económica de ambos consortes.

En su consecuencia no puede considerarse una situación de mayor necesidad del esposo para la utilización de la vivienda familiar y ajuar doméstico, de propiedad compartida entre las partes, por lo que no procede establecer su derecho a su utilización en base al artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña , como tampoco de las plazas de aparcamiento nº NUM000 y NUM001 del inmueble como efectúa la sentencia.

La continuidad en el uso desde Septiembre de 2.003 devenía del hecho de ostentar la propiedad, junto a su esposa del citado inmueble y plazas de aparcamiento, lo que le concede el derecho de su utilización como copropietario de los bienes indivisos siempre que no perjudique los intereses de la comunidad ni el de la otra cotitular, tal como proclama el artículo 552.6 del Libro Quinto relativo a los Derechos Reales, del Código Civil de Cataluña.

En base a las consideraciones dichas, ha de dejarse sin efecto la fundamentación jurídica de la atribución del uso, y del disfrute como erróneamente contiene la sentencia apelada, del inmueble familiar y ajuar doméstico y de las plazas de aparcamiento nº NUM000 y NUM001 en favor del esposo, no procediendo efectuar especial declaración al respecto, así como de las plazas de aparcamiento nº NUM002 y NUM003 del inmueble en favor de la esposa, dado no concurrir un interés más necesitado de protección, en favor de uno u otro de los consortes, que de ser apreciado hubiere justificado la aplicación del artículo 83.2 b) del Código de Familia de Cataluña .

En su consecuencia la utilización del inmueble familiar y del ajuar doméstico, así como de las plazas de aparcamiento de la finca urbana citada, estará sujeta a las reglas de la comunidad de bienes del Libro Quinto de los Derechos Reales del Código Civil de Cataluña, y en concreto a las prescripciones contenidas en los artículos 555.1 y siguientes del citado Texto legal, mientras no cese el estado de indivisión por alguna de las causas del artículo 552.9 del mismo.

La cuestión relativa a la satisfacción por el demandado del alquiler de la vivienda de Barcelona, en donde viven las hijas con su madre, ha de ser resuelta en el sentido de constituir una partida de la pensión de alimentos de las hijas, relativa a la necesidad de habitación, comprendida en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y habrá de ser tenida en cuenta posteriormente a la hora de cuantificarse las pensiones alimenticias de las hijas, materia también controvertida en la presente alzada procedimental.

CUARTO.- La sentencia de divorcio, objeto de apelación por ambas partes del proceso, establece como pensión de alimentos para cada una de las hijas, mayores de edad, que no han culminado su formación y que carecen de independencia económica, del orden de 1.300 euros mensuales, actualizables anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

Además de tal montante de la pensión alimenticia se ha señalado en la sentencia la obligación del padre de atender el alquiler de la vivienda en la que residen las hijas junto a su madre, ubicada en la DIRECCION001 de Barcelona, con renta anual de 12.000 euros al tiempo de la perfección del contrato de arrendamiento el 27 de Junio de 2.003, y sujeta posteriormente a las variaciones del índice de precios al consumo.

La demandante solicita en su recurso de apelación la fijación de una pensión de alimentos de cada una de las hijas en cuantía de 2.832'20 euros mensuales, o subsidiariamente la de 1.580'05 euros mensuales por hija, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo. Por su parte el demandado solicita la reducción de las pensiones alimenticias establecida en la sentencia en favor de las hijas del matrimonio, hasta un montante de cuatrocientos euros mensuales para cada una de ellas.

La cuantía de la pensión de alimentos de las hijas del matrimonio ha de guardar la debida proporción entre las necesidades de las alimentistas, englobadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y las posibilidades económicas del alimentante, tal como se deduce del artículo 267 del citado Texto legal, sin olvidar que también la madre de tales descendientes ha de participar en la contribución de las necesidades de sus hijas, a tenor del carácter mancomunado que ostenta la obligación alimenticia, tal como reseña el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Tal como ya hemos indicado la media de ingresos de la unidad familiar, en tiempo anterior a la presentación de la demanda, era de 8.384'20 euros mensuales, de lo que se infiere que la capacidad económica del progenitor era muy superior a la percepción de su salario mensual de 1.305'81 euros mensuales como administrador de la entidad mercantil PELITRES PUNTA AZUL, S.A.

Es cierto que el nivel de la familia era alto. De las declaraciones de las hijas CARLA y MARTA, se desprende que habían cursado estudios en el extranjero, concretamente en Colegios de élite de Suiza y de Inglaterra, con el devengo de altos gastos de escolarización.

En la actualidad, al tiempo del presente proceso matrimonial, MARTA no había terminado su formación, cursando estudios en el Colegio denominado LA MASANA, mientras que CARLA desarrolla estudios universitarios, sin que en ambos casos se haya acreditado por la madre de las mismas, accionante en el proceso, el nivel de gastos de tales estudios escolares y universitarios, tal como se indica acertadamente en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Teniéndose en cuenta la capacidad del progenitor, ya descrita, y las necesidades de las hijas concretadas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , así como la obligación también de participar la madre de las mismas a cubrir sus necesidades, pues a la edad de 52 años y con la titulación de licenciada en derecho, tiene la posibilidad del ejercicio de una labor profesional de carácter jurídico, además de los rendimientos económicos que pueda obtener tras la división de los bienes comunes de las partes y posterior liquidación, es por lo que entendemos como aquilatada la suma de 1.400 euros mensuales para cada una de las hijas del matrimonio, incluyéndose en tal montante la participación del alimentante en la satisfacción de 2/3 partes de la venta de la vivienda arrendada por madre e hija en Barcelona, corriendo la esposa con el coste de 1/3 de la renta arrendaticia.

En su consecuencia con tal montante dinerario, en concepto de pensiones de alimentos, ha de incluirse ya la participación del alimentante en la necesidad de vivienda de las alimentistas, incluida en el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , lo que determina que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a separar de la cantidad reseñada en concepto de pensión alimenticia, los gastos del alquiler de la vivienda que ocupan, añadiendo tal coste a la pensión de alimentos señalada, como efectua la sentencia indicada, siendo preferible indicar un total montante de la pensión de alimentos de cada hija, es decir 1.400 euros mensuales, en que ya se incluye la participación del padre en la satisfacción de 2/3 partes del alquiler de la vivienda que ocupan con su madre.

El pronunciamiento sobre la participación de ambos padres, por mitad, en los gastos extraordinarios de las hijas, ha de ser mantenido, por no ser objeto de específica impugnación.

QUINTO.- En cuanto a las prestaciones del carácter económico concedidas en la sentencia apelada, relativas a la compensación derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del citado Texto legal, ha de examinarse, prima facie, a diferencia del orden seguido en la sentencia de primera instancia, la prestación relativa al artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , pues de considerarse de procedencia su constitución en un determinado importe, ello se ha de tener en cuenta para la fijación, si procede, de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , en base a las prescripciones del artículo 41.3 de tal Texto legal, y ante el carácter compatible de ambas instituciones jurídicas.

El artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente es sin duda el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, según redacción por Ley 08/1993, de 30 de septiembre , regula la compensación económica, en los casos de separación, divorcio y nulidad del matrimonio, en favor del cónyuge que, sin retribución o con retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, en los supuestos que se haya generado por tal motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos, que implique un enriquecimiento injusto.

Tal prestación económica, propia del régimen de separación de bienes, que ostenta carácter dispositivo en cuanto no cabe la apreciación de oficio, constituye un elemento corrector de tal régimen económico matrimonial, que se origina tras el cese de la vida conyugal por disolución del vínculo matrimonial, por separación o nulidad del vínculo, y con la finalidad de evitar posibles situaciones de desigualdad patrimonial, con la concesión a quien se ha dedicado a la casa o trabajado para el otro cónyuge, sin retribución o con retribución insuficiente de determinada prestación económica.

La carga de la prueba de la concurrencia de los presupuestos legales configuradores, compete a quien insta la constitución de tal prestación, en base a las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha derogado el artículo 1214 del Código Civil .

SEXTO.- La cuestión de regir entre las parte el régimen de separación de bienes no ha sido objeto de discusión en el proceso, lo que determina que pueda entrarse en la consideración de la procedencia o no de la constitución de la composición económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

En la demanda rectora del proceso la accionante insta la constitución de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , basada en la colaboración de la esposa en el mantenimiento, conservación e incremento del patrimonio del demandado. Aduce haber participado en la entidad mercantil PELITRES PUNTA AZUL, S.A., de la que son socios el demandado y hermana del mismo, desempeñando el cargo de consejera del Consejo de Administración, sin retribución de clase alguna.

Tal colaboración de la esposa la entiende no compensada con la participación en un 50% en la titularidad dominical de piso de DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 ; con la titularidad del 100% del inmueble ubicado en la misma calle citada de Vilanova i la Geltrú, piso NUM001 NUM000 ; con el 100% de la plaza de aparcamiento nº NUM003 del inmueble y con el 50% de las plazas NUM000 , NUM001 y NUM002 del edificio.

Solicita, ante la situación de desequilibrio patrimonial, y con la finalidad de evitar una situación de enriquecimiento injusto, una indemnización del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña de 7.925.090 ,50 euros.

Las empresas en las que participa el demandado D. Mariano , y en concreto en PELITRES PUNTO AZUL, S.A. y PEDRO ALBA E HIJOS, S.L., son de origen familiar, y derivan de las donaciones efectuadas por sus padres, según las escrituras que obran en las actuaciones.

El origen de tales empresas constituye hecho ajeno a la celebración del matrimonio entre las partes, por lo que puede decirse que la esposa en nada ha participado en el nacimiento a la vida jurídica de tales entes sociales.

El demandado no ha constituido, constante el matrimonio, nuevas sociedades con los rendimientos económicos obtenidos de las que recibió por donación de sus padres.

Sí que consta acreditado en el proceso, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, que la actora colaboró en el asesoramiento jurídico, dada su titulación de letrada, de la entidad PEDRO ALBA E HIJOS, S.L., sin que cobrase cantidad alguna por los servicios prestados, teniendo las facturas presentadas meros efectos contables, como forma de obtener y justificar ingresos para la unidad familiar, y deducir las facturas como gastos con la finalidad de la plasmación de beneficios. Ello así se desprende de la testifical del Sr. Alvaro , contable de las empresas del demandado, y por el informe pericial del Sr. Ignacio .

La actora entró a formar parte del Consejo de Administración de PELITRES PUNTA AZUL, S.A., durante junio de 1.986 a agosto de 1996, sin retribución conocida, y colaborando y asesorando en los negocios familiares del esposo y hermana del mismo, en las empresas que tenían entre ellos con un cincuenta por ciento de participaciones.

La actora también intervino en la compraventa de inmueble en la localidad de Sitges, sede de la franquicia EUROPLAR que explota la mercantil PEDRO ALBA E HIJOS, S.L., y en la compraventa del edificio destinado a parking de 90 a 100 plazas, y en la venta de participaciones de AGROVIC, que tenían las sociedades de la familia Mariano Lidia , y en la ampliación de capital de OSTEIN LIMITED en la mercantil PELITRES PUNTA AZUL, S.A. En este sentido este Tribunal acepta y da por reproducido el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada.

Las colaboraciones prestadas por la esposa, como licenciada en derecho, en las actividades empresariales descritas, sin remuneraciones, se encuentran parcialmente compensadas por la participación en la propiedad, en un cincuenta por ciento con su esposo, de los pisos ubicados en Vilanova i la Geltrú, calle DIRECCION000 nº NUM000 , pisos NUM001 NUM000 y NUM001 NUM001 y de la mitad indivisa de las plazas de aparcamiento NUM000 , NUM001 , NUM002 , y NUM003 del edificio, no obstante no aportar nada para la satisfacción del precio de tales inmuebles, que la actora aduce suponerla un patrimonio de 841.426,90 euros.

En su consecuencia, y teniéndose ya en cuenta la constitución de tal masa patrimonial en favor de la esposa, por la colaboración prestada en las actividades empresariales del esposo, que se originaron por donación de sus padres, pero que la accionante ha participado en la mejora de las mismas, constante el matrimonio, entendemos aquilatada la concesión, además, de una compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , por cuantía de 96.000 euros, concedida en la sentencia apelada, como forma de paliar el desequilibrio patrimonial entre los consortes, teniéndose en cuenta el importe de 42.924.150,97 euros a que asciende el patrimonio inmobiliario y las participaciones del demandado y hermana, según pericial judicial obrante en las actuaciones.

Tal indemnización deberá satisfacerse en metálico, salvo acuerdo de las partes o decisión de la autoridad judicial de abonarse con bienes del obligado, y habrá de llevarse a cabo en un plazo máximo de tres años, con el devengo de intereses legales desde la fecha de la sentencia que la constituyó hasta su completo pago, tal como determina el artículo 41.2 del Código de Familia de Cataluña .

En su consecuencia se mantiene el pronunciamiento relativo al artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , que efectua la sentencia apelada, sin que proceda acceder a la pretensión de las partes, relativas al aumento y mayor brevedad en el pago solicitados por la accionante en su recurso de apelación, o la dejación sin efecto de tal compensación económica como postula el obligado.

SÉPTIMO.- La situación de desequilibrio económico que afecta a la esposa, por consecuencia del divorcio, frente al mejor status de su consorte, supone una desmejora del estado económico constante al matrimonio, que es necesario paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en favor de la esposa, del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , del orden de mil trescientos euros mensuales, actualizables anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo, y por el periodo de tiempo señalado en la sentencia de la primera instancia, es decir por cinco años contados desde la fecha de su constitución.

Frente a la holgada situación del esposo que le permitía soportar gastos del hogar familiar en un montante del orden de 8.348,20 euros, la esposa, licenciada en derecho, no consta que ejerza en la actualidad, tras el divorcio habiéndose dado de baja en septiembre de 2004 en el Colegio de Abogados de Barcelona, dedicándose parcialmente a la actividad creativa de la pintura, obteniendo en una puntual ocasión beneficios de 2.500 euros por la venta de cuadros.

La convivencia del matrimonio duró l9 años, teniendo la esposa al tiempo de la sentencia de primera instancia 52 años, lo que no le impide darse de nuevo de alta en la actividad de la abogacía, teniendo la experiencia del asesoramiento llevado a cabo en las actividades empresariales del esposo y hermana del mismo. Ello determina que no le sea excesivamente dificultoso acceder de nuevo al mercado laboral, en actividades adecuadas a su titulación profesional, sin que padezca patalogías que le invaliden para el trabajo.

La esposa ha recibido ya la titularidad compartida de dos inmuebles y cuatro plazas de aparcamiento, pudiendo instar el cese del estado de indivisión, y la liquidación posterior del patrimonio en común con el demandado, lo que le reportará un sustancioso capital en el que no participó en su adquisición mediante la entrega de dinero o bienes de clase alguna.

Si a ello aunamos el capital dinerario que habrá de percibir en concepto de la indemnización derivada del artículo 4l del Código de Familia de Cataluña , que ha de tenerse en cuenta para la determinación cuantitativa de la pensión compensatoria del articulo 84 del Código de Familia de Cataluña , entendemos procedente la cifra concedida a la esposa, en concepto de pensión compensatoria, en la sentencia apelada, es decir en mil trescientos euros mensuales, actualizables anualmente en la forma indicada en la parte dispositiva y por plazo de cinco años desde la fecha de su constitución, pues puede predecirse, racionalmente, que en tal periodo de tiempo la beneficiaria de la prestación, puede acceder de nuevo al mercado laboral, dada su indudable capacidad profesional, y acceder a mejor fortuna derivada también de la liquidación del patrimonio común con el esposo, y por el recibo de la indemnización del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo capital, derivado de las fuentes indicadas será susceptible de producir réditos económicos, que mejoren la situación de la demandante.

OCTAVO.- Resulta ahora innecesario, en sede de la presente sentencia de apelación, como tampoco en el contenido de la de primera instancia, la constitución de garantía hipotecaria para asegurar las pensiones alimenticias y económicas concedidas en el proceso de divorcio, pues no consta en el presente estadio procedimental visos del incumplimiento de las obligaciones impuestas al demandado, una vez firme la sentencia apelada.

En el supuesto de que se produzca el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones económicas recogidas en la sentencia de primera instancia, no revocadas por la presente resolución, podrá instarse el despacho de la vía ejecutiva en base a título judicial con obligación de condena, en cuyo proceso podrá solicitarse y acordarse, si el órgano judicial lo considera pertinente, las medidas asegurativas del patrimonio del obligado, tendentes a garantizar el cumplimiento de las obligaciones constituidas en la sentencia de divorcio.

NOVENO.- Dada la estimación en parte de ambos recursos de apelación no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas por cada uno de ambos medios impugnatorios, y ello así se declara tras el examen de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña BEATRIZ GRACH NAVARRO, en nombre y representación de Doña Lidia , y también en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. VICENT SUBIRÁ NOU, en nombre y representación de D. Mariano , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Vilanova i la Geltrú, en fecha 20 de abril de 2007 , en Proceso contencioso de separación, luego divorcio, número 394/2004, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de la primera instancia, en el sentido de no efectuar especial pronunciamiento sobre la utilización de la vivienda, otrora conyugal, sita en la DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 NUM001 de Vilanova i la Geltrú, ni de su ajuar doméstico, y las plazas de aparcamiento del inmueble en favor de uno u otro cónyuge.

Además revocamos la resolución del primer orden jurisdiccional sobre la cuantía de las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio CARLA y MARTA, fijándola en el mil cuatrocientos euros mensuales para cada una de ellas, pagaderas y actualizables en la forma determinada en la sentencia, en cuya suma ya quedará incluida la participación del demandado a la satisfacción de las necesidades de vivienda de las mismas, es decir las 2/3 partes del alquiler del piso de Barcelona en el que reside con su madre. En consecuencia se revoca plenamente el pronunciamiento de separar la pensión de alimentos de los gastos del alquiler del inmueble, de tal forma que ambos conceptos de la sentencia apelada quedarán integrados en un único montante de las pensiones de alimentos, ya reseñado. La participación de ambos padres en subvenir los gustos extraordinarios de las hijas comunes queda inalterable por confirmarse plenamente.

En lo demás, y en cuanto a la indemnización derivada del artículo 4l del Código de Familia de Cataluña , y a la pensión compensatoria por desequilibrio económico, concedidas en favor de la esposa, confirmamos plenamente la parte dispositiva de la sentencia, como también la innecesariedad de determinar ahora, en sede del presente proceso, medidas de garantía para el cumplimiento de las obligaciones económicas de la sentencia, sin perjuicio de que puedan instarse en el proceso de ejecución de sentencia, si así fuera procedente.

No es de efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.