Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 722/2007 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00560/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7037861 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 722 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1215 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

D.O.

De: CARABANCHEL DE ARRIBA, S.A.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Contra: CUYAM, S.L.

Procurador: GLORIA RINCON MAYORAL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a quince de diciembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.215/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado Carabanchel de Arriba s.a., y de otra, como apelado-demandante Cuyam s.l.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 13 de junio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por CUYAM S.L. representada por la Procuradora GLORIA MARÍA RINCÓN MAYORAL contra CARABANCHEL DE ARRIBA S.A. representada por la Procuradora ROCIO SAMPERE MENESES, debo condenar y condeno a esta a que abone a la actora la cantidad de 233.798 euros en concepto de indemnización pactada, intereses legales desde el 13 de abril de 2002 y abono de costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de noviembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos fundamentos jurídicos que coincidan con los que se expresan a continuación, con rechazo de todos los demás.

SEGUNDO.- A la Junta de Compensación de la Unidad del PAU II-6 "Carabanchel" se adhirieron las personas jurídicas denominadas Cuyam s.l. (demandante) y Carabanchel de Arriba s.a. (demandado), en su condición de propietarios de terrenos en dicho ámbito de actuación urbanística.

En la Asamblea General de la Junta de Compensación celebrada el día 25 de julio de 2001, se aprobó, con el voto a favor de Cuyam s.l. y Carabanchel de Arriba s.a., el Proyecto de Compensación, en el que, bajo la rúbrica "asunción de indemnizaciones sustitutorias" y en el apartado "en vivienda libre", se lee: " Carabanchel de Arriba s.a. -Cuyam s.l.. Para completar la asignación a favor de la primera sociedad de la parcela 1.3. porción A -que consume 7.258,65 unidades de aprovechamiento- Cuyam s.l. asume un defecto de adjudicación de 394,53 unidades de aprovechamiento que le serán indemnizados sustitutoriamente y de forma directa por Carabanchel de Arriba s.a.". Y, en estos términos, resultó definitivamente aprobado el Proyecto de Compensación por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid con fecha 5 de abril de 2002 siendo publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 12 de abril de 2002.

El día 15 de febrero de 2006 Carabanchel de Arriba s.a. recibe un burofax procedente de Cuyam s.l. en el que se le reclama 201.549,70 ? ("...se estableció internamente entre todos los propietarios afectados un valor de la unidad de aprovechamiento por importe de 85.000 pesetas, por tanto adeudan: 394,53 ua x 85.000 pesetas = 33.535.050 pesetas - 201.549,70 ?-"). Reiterándose la reclamación el día 7 de marzo de 2006.

En la demanda, presentada el día 22 de septiembre de 2006, Cuyam s.l. solicita que se condene a Carabanchel de Arriba s.a. a pagarle:

1º. La cantidad principal de 233.798 ? en concepto de indemnización o contraprestación, cantidad que comprende 201.549,70 ? mas el i.v.a. correspondiente del 16 % (32.248 ?) que se aplica por imperativo legal.

2º. Los intereses legales de la referida cantidad principal computados desde el día 13 de abril de 2002, que es el día siguiente al de la publicación de la aprobación definitiva del Proyecto de Compensación (se invoca el párrafo último del artículo 1.100 del Código Civil : "En las obligaciones recíprocas... Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro").

Se alega que, tras diversas reuniones de los propietarios afectados por el Proyecto de Compensación, a las que asistieron Cuyam s.l., Carabanchel de Arriba s.a. y los demás propietarios, se fijó el precio de 509,56 ? por unidad de aprovechamiento. Precio que es inferior al pagado, el día 3 de junio de 2003, por Cigasa al Instituto de Religiosas Oblatas (601,01 ? por cada unidad de aprovechamiento), quienes también aparecían reseñados dentro del Proyecto de Compensación bajo la rúbrica "asunción de indemnizaciones sustitutorias" en el apartado "en vivienda libre" (se acompaña la factura de abono de esta suma de dinero). Igualmente el precio es inferior al que se refleja en un informe pericial que se acompaña y en el que se fija como valor de unidad de aprovechamiento libre, en el mes de abril de 2002, el de 555,83 ?/m², y, en el mes de septiembre de 2006, el de 1.661,72 ?/m².

En el escrito de contestación a la demanda, presentado el día 20 de diciembre de 2006, se solicita la desestimación total de la demanda negándose la existencia de obligación alguna, acción alguna, deuda alguna o derecho alguno. Y, en su desarrollo, niega la existencia de un pacto o convenio del que se derive la obligación personal de Carabanchel de Arriba s.a. de indemnización a Cuyam s.l., pues, de los Proyectos de Compensación, se derivan obligaciones "propter rem" u obligaciones reales, es decir inherentes a las fincas, siendo así que la finca que le fue adjudicada, en la Junta de Compensación, a Carabanchel de Arriba s.a. ya la ha vendido el día 30 de diciembre de 2002 a Oscamadrid s.l., quien ha procedido a la construcción de viviendas y su venta a terceras personas.

La sentencia estima totalmente la demanda y condena al demandado a pagar 233.798 euros en concepto de indemnización pactada e intereses legales desde el día 13 de abril de 2002. Argumentándose la existencia de acuerdo o convenio del que se deriva la obligación del demandado de indemnizar al demandante (el Proyecto de Compensación, el voto a favor del mismo en la Asamblea General de la Junta de Compensación del demandado, la declaración de don Tomás al decir que presenció telefónicamente la gestión del acuerdo de compensación entre demandante y demandado y la declaración de don Adolfo a quien le consta la existencia del acuerdo) y que se trata de una obligación personal y no "propter rem" o real.

TERCERO.- La cuestión que se plantea en el presente proceso es la de si se declara como probado la existencia de un negocio jurídico patrimonial por la concurrencia de las declaraciones de voluntad de Cuyam s.l., por un lado, y Carabanchel de Arriba s.a., por el otro lado, en base al cual Carabanchel de Arriba s.a. se obliga a pagar, a Cuyam s.l., una suma de dinero pactada por 394,53 unidades de aprovechamiento urbanístico. Partiendo de la base de que, en los negocios jurídicos patrimoniales, el principio acogido por el Código Civil es el de la libertad de forma. Así dice el artículo 1.278 del Código Civil refiriéndose al contrato ("Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez"). Es válido y eficaz el negocio jurídico verbal que no conste ni en escritura pública ni en documento privado. Y la existencia de ese negocio jurídico verbal se puede deducir de una serie de circunstancias concurrentes.

En el presente caso la existencia del negocio jurídico verbal se deduce de la concurrencia de las siguientes circunstancias. En primer lugar, dentro del mundo urbanístico, la actuación de los promotores de la construcción de una Junta de Compensación, no suele ser altruista cediéndose entre si gratuitamente unidades de actuación urbanísticas, sino que, por el contrario, si se ceden unidades de actuación urbanística es para obtener una compensación económica. En segundo lugar el haber votado a favor del Proyecto de Compensación Carabanchel de Arriba s.a. en la Asamblea General de la Junta de Compensación del día 25 de julio de 2005. Y en tercer lugar no haber recurrido en vía administrativa el Proyecto de Compensación una vez aprobado y publicado Carabanchel de Arriba s.a..

Conviene aclarar que la publicación del Proyecto de Compensación no es mas que un elemento del que, junto con otros, entresacamos la existencia del reseñado negocio jurídico patrimonial verbal. De tal manera que no se ejercita la acción derivada de un acuerdo de la Junta de Compensación reseñado en el Proyecto de Compensación. En absoluto. La acción que se ejercita es la referida al negocio jurídico patrimonial verbal, en concreto se trata de la acción de cobro de una suma de dinero derivada de ese negocio jurídico patrimonial verbal (artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil ).

Una vez que se da por acreditada la existencia del negocio jurídico patrimonial verbal por el que Carabanchel de Arriba s.a. tiene que pagar una suma de dinero a Cuyam s.l. por cada una de las unidades de actuación urbanística, la siguiente cuestión que se plantea es la de la cuantía de la suma de dinero pactada. Y, en este punto, resulta relevante que sólo la parte actora proporciona una cuantía pactada lo que no hace la parte demandada que se limita a negar la existencia del negocio jurídico patrimonial verbal. Siendo así que la suma de dinero pactada nos la proporciona el testigo don Adolfo al escuchar una conversación telefónica en la que llegaron al acuerdo de 85.000 pesetas por unidad de actuación urbanística. Con lo que se corrobora la tesis del demandante, siendo una suma de dinero inferior a la convenida por Cigasa con el Instituto de Religiosas Oblatas y al valor económico medio de las unidades de actuación urbanísticas en esa época. Ahora bien, siendo las unidades de aprovechamiento urbanísticas 394,53 y el precio por unidad 85.000 pesetas, es decir 510,86?, la suma de dinero resultante es la de 201.549,59 ? y no la de 201.549,70 ? que se reclama en la demanda.

En contra de lo dicho no puede invocarse la teoría de los actos propios de la parte actora ratificados por su Presidente, cuando, como Presidente de la Junta de Compensación, certifica que la finca se adjudica al demandado libre de cargas y gravámenes. Pues es totalmente compatible que la finca se le adjudicara al demandado libre de cargas y gravámenes con la existencia de un negocio jurídico patrimonial entre dos de los integrantes de la Junta de Compensación en base al cual uno de ellos adeuda al otro una suma de dinero.

No se trata de traspolar las cuestiones debatidas, referenciadas y acreditadas en el Proyecto de Compensación a los acuerdos necesarios y obligatorios entre las partes. Sino de tener en cuenta toda una serie de circunstancias concurrentes, entre las que se encuentran, el Proyecto de Compensación, para dar por acreditada la existencia de un negocio jurídico patrimonial verbal.

No se observa una contradicción manifiesta entre lo que literalmente expresa el Proyecto de Compensación y lo que de él se deduce. Pero es que además el vínculo obligacional que se pretende hacer efectivo en este proceso no nace del Proyecto de Compensación sino del negocio jurídico patrimonial verbal reflejado en este Proyecto.

Nada impide dar valor acreditativo a la declaración de un testigo que escucha una conversación telefónica para tener por probado el precio pactado por unidad de actuación urbanística.

Dentro del contrato de compraventa, dispone el artículo 1.449 del Código Civil que: "El señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Pero, en el presente caso, no se deja el señalamiento del precio al arbitrio de Cuyam s.l., sino que se acude a la prueba practicada para dar por acreditado el precio pactado verbalmente.

No consideramos que sea de aplicación para la resolución de la presente controversia lo dispuesto en el artículo 1.062 del Código Civil ("cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso de dinero... . Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga").

CUARTO.- Bajo la invocación del artículo 100 del Reglamento de Gestión Urbanística , resucita, la parte apelante, su viejo argumento de estar ante una obligación "propter rem" al derivarse de la ejecución del sistema de compensación y ser dicho sistema de orden puro real (así como la fijación del precio por la Junta y no por las partes y la reclamación de los intereses según los estatutos).

Debemos reiterar que no se está reclamando una obligación derivada del Proyecto de Compensación aprobado en la Junta sino de un negocio jurídico patrimonial verbal celebrado entre las dos partes litigantes, y, a este negocio jurídico, no le es de aplicación el artículo 100 del Reglamento de Gestión Urbanística , siendo el mismo generador de obligaciones personales, no reales o "propter rem".

Pero es que además la postura de la parte demandada resulta irritante, al sostener que es una obligación real, ya que, en ese caso, habría adquirido una parcela resultante de la Junta de Compensación gravada con una carga que luego vendería libre de cargas (obteniendo el beneficio económico de la ausencia de la carga) y ahora pretende que sean los compradores, a los que vendió libre de cargas, los que se hagan cargo de la carga que grava la parcela. El negocio para esta parte demandada no podría ser calificado mas que de redondo (adquiere unas unidades de actuación urbanísticas por los que no paga nada, luego las vende a través de la venta de la parcela resultante de la Junta de Compensación como libre de carga, para que sea el nuevo adquirente el que tenga que pagar el precio de las primitivas unidades de actuación).

QUINTO.- En el escrito de demanda no sólo se solicita el precio o la indemnización pactada en el negocio jurídico patrimonial verbal (510,86 ? -85.000 pesetas- por cada una de las 394,53 unidades de aprovechamiento urbanístico) sino que además se interesa el 16 % del i.v.a. de la cantidad resultante.

Pretensión que no puede prosperar ya que en el negocio jurídico patrimonial verbal no se pactó nada, absolutamente nada, de los impuestos en general o del i.v.a. en particular. Y sin, que la existencia de ese acuerdo, se pueda deducir del dato de que Cigasa hubiera pagado el i.v.a. al Instituto Religioso Oblatas, pues ignoramos el contenido del negocio jurídico patrimonial entre Cigasa y el Instituto Religioso Oblatas, además el representante legal de Cigasa reconoció que deseaba adquirir mas unidades de actuación urbanística del Instituto Religioso Oblatas, por lo que surge la duda de si, ese pago del i.v.a., tenía por finalidad predisponer al Instituto Religioso Oblatas para acceder a la celebración de otros negocios jurídicos con Cigasa.

En ausencia de previsión contractual sobre la obligación de satisfacer el i.v.a., lo que se discute, como cuestión principal, es, a tenor de la legislación fiscal (la Ley del Impuesto del Valor Añadido), la existencia o no de la obligación tributaria, el tipo impositivo procedente y la determinación del sujeto que resulta obligado (la procedencia o no de la repercusión).

En efecto, en el presente caso, lo que se discute es si la operación está exenta del pago del i.v.a. (por estar exento del abono del i.v.a. el sistema de compensación que se lleva a cabo en las Juntas de Compensación) o sujeta al mismo (por no incluirse en la exención las indemnizaciones o compensaciones por exceso de adjudicación de unidades de actuación urbanísticas), si se encuentra prescrita por el transcurso del plazo de 4 años o se ha suspendido el plazo de prescripción por la existencia de una contienda judicial entre particulares, si se ha expedido o no la factura necesaria para la repercusión del i.v.a., si se ha perdido el derecho de repercusión por transcurso del plazo legal de 1 año y si el tipo impositivo es el 16 % o el 1 % de disolución de condominio.

Cuestiones todas ellas que deben ser discutidas y resueltas por los tribunales económico-administrativos y, en último término, por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, debiendo declararse la incompetencia de éste orden jurisdiccional civil para pronunciarnos sobre la pretensión de pago del i.v.a. deducida por el actor contra el demandado.

Reproducimos a continuación la letra A) del fundamento de derecho séptimo de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 1.062/2008 de 10 de noviembre de 2008 (R. J. Ar. 2009/138 ), bajo la rúbrica de "consecuencias civiles de la falta de previsión en el contrato sobre la obligación de satisfacer el i.v.a. cuando se discute, como cuestión principal, la procedencia de la repercusión":

"El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 LOPJ , corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propios, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional".

"Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada".

"Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen sobre la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción Contencioso-Administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden Contencioso-Administrativo, por cuanto ha de desestimarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios. Esto no ocurre cuando la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerar se accesoria. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )".

"En caso de no existir cláusula alguna que prevea el nacimiento de la obligación de satisfacer el tributo, al margen del ámbito estrictamente jurídico- tributario en que se desenvuelven las relaciones derivadas de la obligación de repercutir el impuesto, no existe incertidumbre alguna en la interpretación del contrato, pues en el ordenamiento jurídico-tributario el que determina con precisión quiénes son los contribuyentes y los requisitos para que proceda la repercusión respecto de ellos. La decisión acerca de la procedencia o no de la repercusión del impuesto, si es discutida como cuestión principal, debe ser resuelta, en estos supuestos, por los tribunales económico-administrativos y, en último término, por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, las cuales deberán examinar si concurren los requisitos exigidos entre otros preceptos el artículo 88 LIVA para que proceda la repercusión del impuesto. Sólo entonces podrá plantearse la intervención de los tribunales civiles si es necesaria para la ejecución de lo declarado o para decidir aspectos relacionados con los perjuicios causados o la demora en el abono (resolución del TEAC de 12 de diciembre de 2007)".

"En efecto, el artículo 227 LGT (y también, el art. 15.2 b] del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre , por el que se articula la Ley 39/1980, de 5 de julio, de Bases sobre Procedimiento Económico-Administrativo , aplicable por razones temporales al caso examinado) incluye entre las actuaciones susceptibles de ser revisadas por los tribunales económico-administrativos las relativas a la obligación de repercutir o retener tributos y las derivadas de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente, de donde se infiere que en estos casos la reclamación debe interponerse por el obligado tributario que ha sustituido al contribuyente ante los tribunales económico-administrativos, con el posterior control de la jurisdicción contencioso-administrativa".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal número 196/2008, de 12 de marzo de 2008 (R.J.Ar 2940); 1.150/2007, de 7 de noviembre de 2007 (R.J.Ar. 8421); 197/2007, de 1 de marzo de 2007 (R.J.Ar. 1618); 707/2006, de 29 de junio de 2006 (R.J.Ar. 5393); 500/2005, de 24 de junio de 2005 (R.J.Ar. 4928); 388/2002, de 25 de abril de 2002 (R.J.Ar. 4785); 261/2001, de 20 de marzo de 2001 (R.J.Ar. 4743); 884/2000, de 27 de septiembre de 2000 (R.J.Ar. 7033 ).

SEXTO.- En la demanda también se solicita una indemnización de daños y perjuicios al haber incurrido en mora el demandado obligado al pago de una cantidad de dinero, consistente en el interés legal del dinero devengado desde el día 13 de abril de 2002 (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

I. En el párrafo final del artículo 1100 del Código Civil se establece que "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe" y que "desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro".

En sí misma considerada, la regla del párrafo último del artículo 1100 del Código Civil contiene un criterio sobre el comienzo de la mora y un criterio sobre la compensación de la mora. El primer criterio es el del inciso final: la mora comienza desde que uno de los obligados cumple la obligación que le incumbe. El segundo aparece en el inciso inicial: aunque un obligado se haya retrasado en el cumplimiento de su obligación, no hay mora si el otro tampoco ha cumplido, o dicho de otro modo, como ambos obligados están en mora, las moras se neutralizan y anulan recíprocamente.

La primera dificultad interpretativa que el párrafo último del articulo 1100, suscita, la plantea el primero de los criterios antes indicados, es decir, el relativo a la fijación del momento del comienzo de la mora desde que uno de los obligados cumple la obligación que a él el incumbe.

La doctrina se encuentra dividida al respecto, preconizándose dos posibles interpretaciones del párrafo del final del artículo 1100 del Código Civil . De acuerdo con una de ellas dicha norma viene a constituir una tercera excepción a la regla general de que el deudor sólo incurre en mora mediante la reclamación o interpelación de acreedor. De esta suerte, en las obligaciones recíprocas incurre en mora el incumplidor, automáticamente y sin necesidad de intimación, por el puro hecho de que la otra parte cumpla la obligación a su cargo.

La segunda tesis entiende, en cambio, que, en las obligaciones recíprocas, rige también la regla de mora mediante interpelación. El párrafo final del artículo 1100 no modifica en este punto el principio general, sino que trata sólo de acoplarlo a la hipótesis particular en el mismo prevista, para evitar el supuesto injusto de que quien aún no ha cumplido pueda constituir al otro en mora. En las obligaciones recíprocas, para constituir en mora a una parte, no basta la reclamación, sino que hace falta también el propio cumplimento.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 (R.J.Ar. 1256) distingue, dentro de las obligaciones recíprocas, aquellas que lo son de cumplimiento simultaneo de aquellas otras en que los cumplimientos se encuentran temporalmente separados, para decir respecto de las primeras que el juego propio de las obligaciones bilaterales provoca la constitución en mora de uno de los obligados cuando el otro sujeto del contrato cumplió las suyas, efecto que se produce de modo automático cuando se trata de negocios en que las prestaciones de las partes han sido convenidas como de simultánea efectividad sin referirlas a tiempos diversos.

En el presente caso nos encontramos ante obligaciones recíprocas pero sin que nos conste que sea de cumplimiento simultáneo. Y ello porque no nos consta en que momento se pactó la cuantía del precio de la indemnización imprescindible para poder reclamar su cumplimiento. Sabemos que antes de la reclamación judicial pero ni siquiera se puede precisar que haya sido antes de las reclamaciones extajudiciales. En consecuencia el "interés legal" como interés de demora no se puede devengar antes de la fecha de presentación de la demanda.

II. No impide la concesión del interés legal del dinero desde la fecha e la reclamación judicial como interés de demora el dato de que en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la reclamada en la demanda.

La jurisprudencia consideró en un primer momento que no procedía conceder a favor del demandante los intereses moratorios, previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil , pues, al concedérsele en la sentencia una suma de dinero inferior a la reclamada en la demanda, nos encontramos ante una cantidad ilíquida, viniendo en aplicación el viejo principio "in illiquidis non fit mora" (T.S. Sala 1ª: 5 de febrero de 1991, R.J. Ar. 705; 20 de febrero de 1988, R.J. Ar. 1074; 3 de noviembre de 1987, R.J. Ar. 8134; 4 de abril de 1986, R.J. Ar. 1793; 8 de julio de 1983, R.J. Ar. 4121; 30 de noviembre de 1982, R.J. Ar. 6940; 4 de junio de 1968, R.J. Ar. 3758 ).

Pero recientemente esa línea jurisprudencial ha sido abandonada y sustituida por la nueva doctrina jurisprudencial que permite conceder intereses moratorios desde la presentación de la demanda aunque en la sentencia se conceda una cantidad de dinero inferior a la solicitada en la demanda (T.S. Sala 1ª: 5 de marzo de 1992, R.J. Ar. 2389; 137/1994 de 17 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1619; 123/1994 de 18 de febrero de 1994, R.J. Ar. 1097; 251/1994 de 21 de marzo de 1994, R.J. Ar. 2561; 793/1995 de 20 de julio de 1995, R.J. Ar. 6194; 1053/1995 de 9 de diciembre de 1995, R.J. Ar. 9473; 1/1996 de 27 de febrero de 1996, R.J. Ar. 1266; 280/1997 de 26 de marzo de 1997, R.J. Ar. 1864; 1 de abril de 1997, R.J. Ar. 2722; 174/2000, de 25 de febrero de 2000, R.J. Ar. 1245; 389/2001 de 10 de abril de 2001, R.J. Ar. 6674; 210/2002, de 8 de marzo de 2002, R.J. Ar. 2425; 1202/2004 de 15 de diciembre de 2004, R.J. Ar. 7922; 262/2005 de 15 de abril de 2005, R.J. Ar. 3242; 919/2005 de 30 de noviembre de 2005, R.J. Ar. 2006/79); Se reitera la doctrina cristalizada en el brocardo "in illiquidis non fit mora", respecto de la que solo se hacen algunas matizaciones que afectan a su interpretación y a los supuestos en que procede su aplicación; Dejando a salvo los supuestos excepcionales, como son aquéllos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificadas como cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor el derecho a su cobro, y en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en la hipótesis o supuesto general o normal, es decir aquéllos en los que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter meramente constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, por lo que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía de haberle sido atribuida al acreedor, el simple dato de que en la sentencia se condene al pago de una cantidad de dinero inferior a la solicitada por el demandante no impide que el crédito se tenga por líquido y, por ende, al deudor se le puede considerar incurso en mora, debiendo condenársele al abono de los intereses moratorios de la cantidad a cuyo pago se le condena en la resolución judicial, desde la reclamación judicial, si hubieron sido solicitados por el actor; Y ello es así porque, por una parte, si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzca en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor, y, por otra parte, se aplica al derecho de crédito el principio de derecho real de que las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses; Pero si, en caso de litigio el demandado consignase la cantidad que estimase debida, la suma referida estaría exenta de intereses moratorios, en cuanto la expresada conducta acreditaría la realidad del diferendo, más allá de la efectiva disponibilidad sobre cantidades que se adeudan por el tiempo que dure el litigio.

SÉPTIMO.- Se denuncia en el escrito de interposición del recurso de apelación la improcedencia de la concesión del interés de demora sobre la suma de dinero reclamada en concepto de i.v.a.. Pues bien, desde el momento en que no se concede la suma de dinero reclamada en concepto de i.v.a., este motivo de la apelación pierde su sentido. Pero, en cualquier caso, conviene reseñar que la parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, alega (página 9 al folio 231) que, en su escrito de demanda, no había solicitado el interés de demora sobre la cantidad de dinero reclamada en concepto de i.v.a..

OCTAVO.- Las costas ocasionadas el primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda y no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad (apartado 2 del articulo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse en parte el recurso de apelación (apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Carabanchel de Arriba s.a. debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 13 de junio de 2007 por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid en el juicio ordinario número 1.215/2006 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda presentada por Cuyam s.l. debemos condenar y condenamos a Carabanchel de Arriba s.a. a:

1º. Pagarle la cantidad de dinero de 201.549,59 euros en concepto de indemnización o contraprestación.

2º. Esta suma de dinero de 201.549,59 euros devengará, desde la presentación de la demanda, un interés anual igual al interés legal del dinero.

Se desestiman el resto de pretensiones deducidas en la demanda presentada por Cuyam s.l. de las que se absuelve a Carabanchel de Arriba s.a..

Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al notificarse la presente sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente a aquel en que se le notifique esta resolución.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.