Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 555/2009 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00560/2009

Fecha: 4 de diciembre de 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 555 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante: GAS NATURAL S.D.G., S.A.

PROCURADOR: AFRICA MARTIN-RICO SANZ

Apelado y demandado: Raúl

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNACION

Autos: 1434/07 Juicio Verbal

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de MADRID.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Dª Mª TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1434/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 555 /2009, en los que aparece como parte apelante D. GAS NATURAL DISTRIBUCION SDG, S.A., representada por la Procuradora D. MARIA AFRICA MARTIN RICO, y como apelado D. Raúl , sin representación procesal en esta instancia, sobre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1434/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 16 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Serrano Arnal Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de GAS NATURAL SDG, S.A., absuelvo de ella al demandado D. Raúl , todo ello con imposición de costas a la actora".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el/la Procurador/a Sr/Sra. D/Dª. AFRICA MARTIN RICO, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien no consta que presentara en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución judicial recurrida, salvo en lo que resulten coincidentes con los actuales.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación de la demandante GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A. frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda interpuesta contra D. Raúl y absolvía al mismo de sus pretensiones, con imposición de costas a la actora, por razón al argumento de que la acción resolutoria origen de la reclamación y el resto de pretensiones consecuencia de aquélla no podían hacerse valer frente a dicho demandado, y dado que habría sido necesario demandar a los herederos de la titular contractual fallecida, en su condición de sucesores del vínculo contractual, y tampoco cabía estimar la reclamación de cantidad por uso del suministro al demandado ante la carencia de prueba sobre que se beneficiara del mismo.

Se sustenta el recurso en el único motivo de error en la apreciación de la prueba, alegando que al ejercitarse acción de enriquecimiento injusto, por estar usando una persona ilegalmente el suministro de gas sin suscribir póliza a su nombre, resulta difícil la carga documental y ha de estarse a los hechos indiciarios que ponen de relieve que el demandado es el actual ocupante de la vivienda donde se suministra el gas, habiéndose subrogado según el artículo 1257 del CC en la posición de la titular difunta, y a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , en base a lo cual solicita la estimación del recurso con revocación de la sentencia dictada y se acuerde la estimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate en esta alzada y por lo que se refiere a la cuestión de la resolución contractual ha de ponerse de relieve que, como ya tiene dicho la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en sentencias de 4 de marzo de 1.995, 29 de junio de 1.995, 26 de mayo de 1.999 EDJ1999/25733, 28 de mayo de 2.001 EDJ2001/44072, 9 de diciembre de 2.005, y de la Sección 20ª, de 15-12-2005, nº 629/2005, rec. 461/2004, estando citadas algunas de ellas, por esta Sección 25ª , en su sentencia de 28-10-2008, nº 494/2008, rec. 260/2008 , en nuestro sistema jurídico civil el contratante cumplidor dispone de la "resolución" como medio de protección, atribuyéndole el artículo 1.124 del Código Civil la facultad de poner término a la relación obligatoria que le vincula con la parte incumplidora. Ahora bien, en el presente caso, ha de tenerse en cuenta que la apelante, concentra los motivos del recurso en la errónea apreciación de la prueba, insistiendo en la estimación íntegra de la demanda y no obstante haber declinado la acción frente a la fallecida titular del contrato, dirige la acción de resolución contractual frente a quien no es parte en el contrato de suministro nº NUM000 , siendo el demandado D. Raúl , el hijo y presunto heredero directo de la contratante del suministro de gas: Dª Benita , cuyo certificado de defunción se aportó como documento nº 4 de los adjuntos a la demanda, por más que el mismo, haya declarado en el acto del juicio, negando sin pruebas; a) su condición de heredero, y b) que fuera el beneficiario del suministro como ocupante de la vivienda del NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Madrid, en la que se produjo el suministro, cuya facturación se reclama en la demanda.

Y, puesto que la relación contractual para el suministro de gas se estipuló entre la sociedad actora y la fallecida madre del demandado D. Raúl y en el propio contrato, en sus Condiciones Generales ( 16ª:"Los traslados del domicilio y la ocupación del mismo local por persona diferente a la que suscribió el contrato exigen nueva póliza".23ª:"El abonado no podrá traspasar este contrato sin el consentimiento escrito de la Empresa suministradora. Recíprocamente, la Empresa suministradora no podrá transferir los derechos derivados del mismo, a no ser que imponga el cesionario la obligación de respetar las estipulaciones de esta póliza, y comunicándolo, por escrito, al abonado"), todo lo cual impide la subrogación del consumidor de gas como imposición contractual precisamente establecida por la actora, por lo que no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 1.257 del Código Civil , cuando no se está demandando a los herederos del fallecido titular y en definitiva resulta evidente que la acción de resolución ha sido incorrectamente planteada, puesto que debería haberse formulado frente al contratante o bien dirigir la acción de resolución contractual frente al contratante y sus herederos conocidos o ignorados, sin limitarse a sostener únicamente la acción frente al supuesto ocupante de la vivienda donde se recibe el suministro, aspecto dudoso porque quien recibió la notificación para citación a juicio no fue el demandado, sino su suegro según consta en la Diligencia que obra al folio 70 de autos, por lo tanto en el demandado D. Raúl , concurre la falta de legitimación pasiva en tales términos, en cuanto se desconoce su condición de heredero, a los efectos de la primera acción ejercitada, teniendo en cuenta que por el hecho de la muerte de la contratante quedó resuelto de hecho el contrato de suministro, por lo que consecuentemente ha de estimarse en parte el recurso en tal aspecto resolutorio, pero sin que proceda condenar al demandado a estar y pasar por dicha declaración, porque no es titular del contrato de suministro resuelto por fallecimiento de su madre.

TERCERO.- No obstante, distinto tratamiento ha de recibir la acción de reclamación de cantidad, aún cuando no sea acogida la resolución contractual, pues se encuentra completamente acreditado el impago de la facturación correspondiente al suministro, que se presenta con la demanda, al no objetarse en ningún momento con suficiente éxito el pago por parte del demandado y limitándose su defensa a sostener la inexistencia de consumos, reclamándose el estimado y el alquiler de equipos, e inexistencia de relación contractual, y en cuanto debe considerarse a tal demandado D. Raúl , el responsable último del impago al ser presuntamente, salvo prueba en contrario, carga a quien a él incumbe, el ocupante de la vivienda y consumidor del gas suministrado al mismo, como así se encuentra acreditado por indicios razonables, por la permanencia en la vivienda, donde aparece su nombre y apellidos en el buzón del correo, según consta en los intentos de citación, siéndole notificada la sentencia en la misma dirección, y dada la fecha de fallecimiento de la titular del contrato, cuando se entiende este resuelto, y puesto que, según establece el mencionado artículo 1.124 CC , la resolución del contrato lleva aparejada la indemnización de los daños y perjuicios que el incumplimiento pueda producir; pero no sólo eso, pues como la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado; "la resolución contractual produce sus efectos no sólo para el tiempo venidero, sino con alcance retroactivo por virtud del cual se ha de volver a un estado jurídico preexistente, lo que implica que tal resultado no puede entenderse de modo que deje a beneficio de un contratante las prestaciones que del otro haya recibido antes de la resolución, pues ello equivaldría a proteger un enriquecimiento injusto, sino que precisamente el retorno al estado anterior no quedaría logrado sin el reintegro por cada contratante de las cosas y el valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, según se halla previsto expresamente para los casos de rescisión el artículo 1.295 CC al que expresamente se remite el artículo 1.124 CC , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para la nulidad en el artículo 1.303 y para los casos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123 CC " (SSTS de 10 de marzo de 1.950, 23 de noviembre de 1.964, 16 de octubre de 1.967 y 17 de junio de 1.986 EDJ1986/4168 , entre otras).

Estos efectos son plenamente compatibles con el axioma de que el cumplidor puede pedir el cumplimiento de la otra parte o la resolución, pero no ambas cosas a la vez, lo que se refiere obviamente a prestaciones futuras, pues las ya consumadas deben ser resarcidas o pagadas por el incumplidor, con independencia de los daños y perjuicios que puedan haberse producido en virtud de la retroacción antes referida. Sería inconcebible que el comprador que pagó el precio y no recibió la cosa careciera de la posibilidad de pedir la resolución de la compraventa y la "devolución" del dinero entregado, o que el arrendador que solicita la resolución del contrato locativo por falta de pago no pudiera reclamar también las rentas hasta el momento en que finalice la posesión por el arrendatario; relación enunciativa que podría extenderse a muchos más supuestos.

En el presente caso se pide la resolución de un contrato de tracto sucesivo, cual es el de suministro de gas, siendo patente el incumplimiento de la obligación de pago que justifica esa pretensión de la parte actora, mediante las facturas impagadas aportadas con la demanda, si bien, como se ha señalado, se plantea de forma errónea frente a quien no es parte en el contrato más que como beneficiario del suministro, por lo que la concesionaria tiene además razón jurídica y "lógica" para reclamar el importe del suministro de gas que ha sido consumido y no satisfecho, en concepto de incumplimiento por el demandado de su "prestación" pues lo cierto es que se ha de posibilitar el poder obtener el importe del gas consumido y no pagado, ya que entender lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para quien en definitiva es el beneficiario último de la existencia de la instalación, efecto contrario al ordenamiento jurídico y así se ha entendido constantemente por las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en sentencias de 4 de marzo de 1.995, 29 de junio de 1.995, 26 de mayo de 1.999 EDJ1999/25733, 28 de mayo de 2.001 EDJ2001/44072, 9 de diciembre de 2.005, y de la Sección 20ª, de 15-12-2005, nº 629/2005, rec. 461/2004, estando citadas algunas de ellas, por esta Sección 25ª , en su sentencia de 28-10-2008, nº 494/2008, rec. 260/2008 , dictadas en casos similares y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de marzo de 1.998 EDJ1998/3910: No puede por tanto ampararse la inexistencia de prueba en base a que la facturación esté girada a nombre de la titular fallecida, o en que no conste la lectura real del efectivo suministro cuando, constatada la titularidad de la vivienda, donde se encuentra la instalación y se recibe el suministro que constituye en definitiva la razón económica del contrato, no se facilita la normal lectura del contador y se adopta una actitud negativa de rebeldía procesal, por lo que en aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, ex artículo 217.6 de la LEC , debe entenderse que correspondía al demandado la prueba de la incorrecta facturación por la que se reclama.

En el caso de autos, ante la prueba documental antes reseñada, habrá de convenirse, contrariamente a lo mantenido por la sentencia de instancia, que existe un principio de prueba indiciaria del suministro de gas enjuiciado, que puede ser complementado por la constancia de hechos en los actos procesales, como figurar el nombre del demandado en el buzón del domicilio reseñado, según consta al folio 60 de autos, la recepción el 7 de mayo de 2008, a las 22,30 horas, en el referido domicilio por el suegro del demandado de la citación para juicio, folio 70, puesto que si bien el demandado, inicialmente, no tiene nada que demostrar en cuanto a la obligación que se le reclama, una vez que niega que vive en el NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Madrid, su condición de heredero de su madre, y la existencia y cuantía del suministro base de la reclamación, habría de probar que no es heredero, o que siéndolo repudió la herencia de su madre, o en su caso, que no ocupa dicha vivienda, y cuál es la situación legal de dicha vivienda, y quienes fueron los consumidores del gas facturado para poder así desviar la acción civil ejercitada por la apelante, o, en su caso, justificar lo erróneo de las bases de facturación de las que parte la actora, según el artículo 217.3º de la LEC , y, ante la ausencia de prueba alguna por su parte, no bastándole con colocarse en situación de rebeldía procesal para eximirse del objeto de la reclamación, debe considerarse viable la reclamación en los términos de la demanda por la cantidad adeudada, más el interés legal, con estimación del recurso en ese concreto extremo, con su consecuencia inherente en cuanto a que sea permitido por el demandado el acceso a la empresa suministradora para el desmontaje del contador y la privación del suministro al indicado domicilio.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación y la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados, concordantes y de general y especial aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2.008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 16 de Madrid en los autos de Juicio Verbal núm. 1434/2.007 y revocar la misma para declarar, en su lugar, con estimación en parte de la demanda, la resolución del contrato de suministro mediante póliza nº NUM000 , y condenar al demandado D. Raúl a abonar a la actora la cantidad de 1.774,82 ?, más el interés legal desde la interposición de la demanda, y que permita el acceso al domicilio, sito en la vivienda del NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Madrid, para que la empresa apelante proceda al desmontaje del contador y la privación del suministro, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.