Sentencia Civil Nº 560/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 566/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00560/2009

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de octubre del año dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1224/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Tarsila , representada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendida por el Letrado Sr. Puigcerver Martínez, y como demandado y ahora también apelante D. Leon , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Alemán y defendido por la Letrada Sra. Marcader Candel. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal, al amparo de su Estatuto, en esta alzada como adherido al recurso de la Sra. Marín. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de febrero de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de Dª Tarsila , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de Dª. Tarsila y D. Leon , dando lugar al divorcio solicitado, con todos los efectos inherentes, y acordando como medidas a regir los efectos de la separación los siguientes: 1ª.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los poderes y consentimientos que cada una de las partes hubiere otorgado al otro. 2ª.- Se le atribuye a la Sra. Tarsila el uso y disfrute de la vivienda familiar que vaya a ser entregada por la promotora en nº NUM000 de la calle DIRECCION000 , en concreto la vivienda situada en la planta NUM002 , letra B, con una superficie construida de 122?47 metros cuadrados, según consta en la escritura con el número de Protocolo 4.206, de fecha 21-12-04, emitida por el Notario D. Francisco Javier Clavel Escibano, donde vivirá con sus hijos. 3ª.- Se le atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 4ª.- En concepto de cargas del matrimonio, D. Leon abonará a la Sra. Tarsila , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 1.000 euros por los dos hijos menores de edad; cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el IPC. Y ello mediante ingreso en la c/c número NUM001 . Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por mitad. 5ª.- Respecto del régimen de visitas para el progenitor no custodio, se acuerda atribuir el de dos fines de semana de cada tres, siendo los dos primeros para el padre y el tercero para la madre. Desde la salida del colegio del jueves hasta la mañana del lunes en la que dejará a los menores en el colegio. Además, los menores estarán con su padre los jueves en cuyo fin de semana no vaya a tener consigo a los menores, desde la salida del colegio hasta las 20?30 horas. En relación con los puentes y demás festividades dentro del periodo escolar lectivo, los lunes o viernes festivos se entenderán unidos al fin de semana, lo puentes que impliquen la no asistencia de los hijos al centro escolar, la tenencia del menor se atribuye a aquel progenitor a quien corresponda pasar el fin de semana inmediato más próximo, por exceso o por defecto; y para el resto de festividades (en miércoles o que no ocasionen puente) se alternarán día a día ambos progenitores. Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano se atribuirán por mitad, debiendo ambos comunicarse con al menos treinta días de antelación al inicio de tales periodos. El padre elegirá dichos periodos los años impares y la madre en los años pares. Este régimen de visitas es flexible y podrá ser modificado libremente por los progenitores con acuerdo de ambos. Sin especial pronunciamiento de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, prepararon e interpusieron sendos recurso de apelación ambas partes, solicitando la actora inicial el incremento de la pensión de alimentos y el demandado su reducción y que se deje sin efecto la atribución del domicilio.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado por la Sra. Tarsila .

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 566/09 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 28 de septiembre de 2009 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Tarsila plantea demanda de divorcio, pidiendo la adopción de medidas complementarias. Contesta el demandado pidiendo también el divorcio y medidas definitivas diferentes.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el matrimonio por divorcio, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores y se aprueba el régimen de comunicaciones y estancias del progenitor no custodio acordado entre las partes; también se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.000 ? al mes, se atribuye a la madre e hijos el uso del domicilio familiar, cuando sea terminada su construcción, y se deniega la pensión compensatoria para la Sra. Tarsila .

Contra tales pronunciamientos plantean recurso de apelación ambos litigantes. Uno y otro discrepan de la cuantía de los alimentos, considerando la Sra. Tarsila que han de ser de 1.600 ? al mes, como se fijó en medidas provisionales, atendiendo a los recursos económicos del padre, superiores a los que afirma, a que no ha aportado todas las pruebas que tenía a su disposición, a que en sus movimientos bancarios figuran ingresos no reflejados en sus nóminas y a que tiene una actividad empresarial importante, aparte de signos externos de riqueza, siendo los mismos datos los que el Juez tuvo en cuenta para fijar en medidas provisionales una cantidad superior.

Por su parte el Sr. Leon interesa que se reduzca a 850 ? al mes dicha pensión de alimentos, al ser muy amplio el régimen de estancias de sus hijos con él y tener cubiertos sobradamente con tal cantidad los gastos acreditados, aparte de que la madre también tiene recursos económicos y los propios no son los que se sostiene de contrario, al no tener en la actualidad productividad alguna las empresas, ante la crisis del sector, al haber disminuido sus ingresos por cuenta ajena y tener gastos de vehículo propio, dada su condición de comercial. También discrepa de la atribución a la Sra. Tarsila del domicilio en construcción, porque dejó de ser domicilio conyugal hace cuatro años, y los hijos han sido desarraigados de la zona donde vivían por decisión de la madre, que ha abandonado el piso de alquiler próximo y se ha ido a vivir a otro barrio de Murcia, con lo que no se cumple el requisito de evitar el desarraigo de los menores.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de la Sra. Tarsila , sin hacer alegaciones respecto de la otra apelación planteada.

Las partes principales del pleito se opusieron al recurso planteado de contrario, si bien la Sra. Tarsila se limita a remitirse al propio recurso de apelación.

SEGUNDO.- De la atribución de la vivienda

Aunque la sentencia afirme que se atribuye a la madre, realmente es a los hijos a quienes se concede su uso, y la madre lo tendrá en cuanto es la que tiene atribuida la custodia de los menores (art. 96 C . c.).

Discrepa el Sr. Leon de esa decisión porque la vivienda dejó de estar ocupada por la familia hace ya cuatro años, estando en fase de construcción, siendo el domicilio familiar otra casa en alquiler en las inmediaciones, de la que se marchó voluntariamente la madre, para irse a vivir en alquiler junto a sus propios padres. Considera el apelante que la madre ha sustraído voluntariamente a los hijos de su entorno habitual, por lo que la atribución que hace la sentencia de primera instancia no respeta los fines del art. 96 C . c., de ahí que deba dejarse sin efecto la misma, ya que la vivienda no tiene ya la consideración de familiar.

Frente a ello, y pese a que la aquí apelada no ha hecho alegación alguna sobre esta materia en esta segunda instancia, esta Sala coincide con lo razonado por la sentencia de primera instancia sobre el carácter de domicilio familiar de la vivienda que fue largo tiempo la sede de la familia y que sólo la necesidad de profundas reformas (con derribo del edificio y nueva construcción) ha obligado a desalojar, pero que, una vez reconstruida, debe volver a ser el domicilio de la familia, en este caso de los hijos menores, al haberse disuelto el matrimonio de los padres.

La atribución de tal uso no sólo responde a mantener el mismo entorno físico de los menores, sino también a otros intereses, como la estabilidad de un domicilio y la cobertura segura de la necesidad de vivienda, y ello no se consigue de igual manera con una vivienda en alquiler. Que las reparaciones sean de importancia y que sea mucha la duración de las obras no le privan al citado domicilio de su condición de vivienda familiar, por lo que, una vez reconstruido, debe destinarse a satisfacer los intereses preponderantes de los hijos menores.

En consecuencia, debe rechazarse este motivo del recurso.

TERCERO.- De la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos

En el auto de medidas provisionales el Juzgado fijó en 1.600 ? al mes el importe de esos alimentos (800 por cada hijo). En la sentencia lo rebaja a 1.000 ? (500 por cada menor). Entre una y otra resolución no hay diferencias en cuanto a la capacidad económica de los progenitores (se sigue manteniendo que el padre obtiene unos 3.500 ? al mes por su trabajo y no hay rendimientos de las dos empresas que administra), sino que la disminución se basa en el hecho de que el amplio régimen de estancias de los menores con su padre (más de un tercio del tiempo) implica una atención directa que permite rebajar la contribución económica.

Frente a tales conclusiones el padre afirma que sus ingresos son inferiores a los fijados en la sentencia, pues de los 3.000 ? al mes que gana, 600 son en concepto de coste de mantenimiento de vehículo que debe poner él para su trabajo. Además, entiende que ella tiene ingresos de 1.800 ? al mes, de los que nada dice la sentencia, por lo que deben rebajarse la pensión a 850 ? al mes.

Por su parte, la madre sostiene que los ingresos por cuenta ajena reales del padre son superiores a los fijados en la sentencia, como consta en la documentación bancaria, quien no es un simple trabajador, sino un alto directivo (director comercial), que las dos empresas de las que es socio y administrador tienen un importante capital, que existen signos externos de riqueza (alquiler permanente de casa en playa, punto de amarre en propiedad, servicio doméstico, moto de gran cilindrada), que no tiene gastos de alojamiento al vivir con su madre, que es la que cubre los alimentos de los menores cuando están con el padre, que éste ha ocultado sus verdaderos recursos y que antes del pleito durante dos meses pasó 1.200 ? al mes para alimentos. Por todo ello pide que se eleve a 1.600 ? al mes el importe de la pensión alimenticia.

Es cierto, como señala la apelante Sra. Tarsila , que en los movimientos de la cuenta corriente que se aporta como documento 7 con la demanda (sin foliar), consta un ingreso en concepto "nómina Asfaltos del Sureste, S. A.", por importe de 10.650 ?, de fecha 2 de abril de 2008 que no se corresponde con la nómina de ese mes (ni el anterior de marzo) aportada por el demandado (folios 73 y 74), cuyos importes brutos son de 4.503?32 ? y el líquido de 3.002?16 ?, lo que no ha sido explicado en ningún momento por el Sr. Leon , que se limita a afirmar que no hay reparto por objetivos, pero no justifica a qué concepto corresponde esa cantidad, con lo que puede concluirse, como sostiene la apelante, que tiene otros ingresos diferentes de los que reflejan las nóminas de la empresa. Quien tiene la disponibilidad de esa prueba es el propio perceptor de las cantidades, por lo que, de conformidad con el art. 217.6 LEC , a él corresponde acreditar ese hecho y las dudas que puedan existir sobre el particular al dictar sentencia se han de resolver en su contra (art. 217.1 LEC ).

Otro dato a tener en cuenta es el importe de los gastos de alquiler de la vivienda que, provisionalmente, han de ocupar los menores, en tanto no se finalizan las obras de la familiar. El alquiler actual es de 800 ? al mes, y ello implica un importante concepto dentro de los alimentos de los hijos que han de satisfacerse por los padres. Es cierto que dicho importe es algo superior al que inicialmente tenían que satisfacer, cuando se alquiló una vivienda en las inmediaciones de la familiar (575 ?), pero ello no erradica la necesidad de tal partida, y la justificación de la madre de poder tener el apoyo familiar en la nueva situación es más que razonable, pues el propio padre también ha recurrido a su familia para atender a sus hijos. Por ello, se considera que tal gasto es necesario y que ha de ser tenido en cuenta para la fijación de los alimentos de los hijos.

En consecuencia, atendiendo a la mayor capacidad económica del no custodio, no concretada por su falta de actividad probatoria, y a la importante partida de gastos de vivienda que tienen los hijos en la actualidad, mientras no se haga efectiva la atribución del uso de la vivienda familiar, se fija el importe de los alimentos, con efectos retroactivos a la fecha de la sentencia de primera instancia, en la cantidad de 1.300 ? al mes. Tal importe ser reducirá en un tercio cuando los hijos pasen a vivir en la vivienda familiar.

CUARTO.- De las costas

La estimación parcial del recurso planteado por la Sra. Tarsila determina que no se haya de hacer expresa imposición de las costas causadas con el mismo, tal y como establece el art. 398.2 LEC .

En cuanto a las costas ocasionadas con el recurso del Sr. Leon , al desestimarse el mismo, se han de imponer al apelante, conforme al apartado 1 del comentado precepto.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alba y Vega, en nombre y representación de Dª. Tarsila , al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, y desestimando el planteado por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación D. Leon , todos ellos contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1224/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en los siguientes términos:

1º.- Se modifica el importe de la pensión de alimentos, que pasará a ser de mil trescientos euros (1.300 ?) al mes, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, con los plazos y con las actualizaciones previstas en la sentencia de primera instancia, cantidad que se reducirá en una tercera parte cuando los hijos puedan pasar a vivir en la vivienda familiar.

2º.- No se hace expresa imposición de las costas ocasionadas con el recurso de la Sra. Tarsila .

3º.- Se imponen al apelante Sr. Leon las causadas en esta alzada con su recurso.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.